Sentencia Administrativo Nº 355/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 15/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000015 /2015

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00017/2015

Apelante:DOÑA Guadalupe

Apelado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

SENTENCIA

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a doce de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Tercera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo el Recurso de Apelación número 15/2015, seguido a instancia de DOÑA Guadalupe , quien actúa por sí misma, contra el Auto de 28 de enero de 2015 , dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 10 en los autos de Ejecución Definitiva nº 11/2014 que dimana del Procedimiento Abreviado 245/2010, siendo parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 10, en los autos de Ejecución Definitiva nº 11/2014 que dimanan del Procedimiento Abreviado 245/2010, dictó Auto de fecha 28 de enero de 2015 , por el que resolvía la impugnación de la puntuación-valoración efectuada por el Ministerio de Justicia en ejecución de la sentencia firme dictada en el procedimiento Abreviado 245/2010.

En dicho Auto se expresa que Doña Guadalupe había solicitado la ejecución forzosa de la sentencia firme dictada en el procedimiento, por lo que se había requerido a la Administración a tal efecto, quien emitió informe, del que se dio traslado a la parte favorecida por el fallo.

A través del Auto se resuelven las alegaciones que elevó la parte demandante frente a dicho informe, que se circunscriben a la impugnación de la valoración efectuada, respecto de lo que el Juzgado de Instancia resuelve desestimando la petición y declarando cumplida en todos sus términos la sentencia.

Argumenta que la sentencia de 26 de septiembre de 2013 dictada en el Procedimiento Abreviado contiene el siguiente fallo 'Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden JUS/2144/2010 de 29 de julio, por la que se nombran Abogados-Fiscales sustitutos para el año judicial 2010-2011 (BOE nº189 de 5 de agosto de 2010), por considerar que la misma no se ajusta a Derecho, y se anula, si bien, únicamente en lo que se refiere a la exclusión de la recurrente de la lista debiéndose retrotraer las actuaciones con el objeto de que le sean nuevamente valorados sus méritos con arreglo a las bases de la convocatoria'. Razona que tal fallo exige una valoración de los méritos alegados con arreglo a las bases de las convocatoria, sin más actuaciones; y a la vez apunta que lo que pretende la recurrente 'es extender el fallo hasta el extremo de que se entre a examinar la nueva valoración llevada a cabo por la Administración, cosa que no se contempla en el fallo', y recuerda que si la recurrente no está conforme con la nueva valoración deberá acudir al recurso correspondiente, reiterando que la sentencia se ha cumplido en sus propios términos.

Con posterioridad la recurrente presentó un recurso de aclaración de sentencia, por considerar que la completa ejecución del fallo exigía la continuación del procedimiento hasta su total conclusión con arreglo a derecho, por lo que una vez efectuada la valoración de méritos era preciso el nombramiento con carácter retroactivo y la posterior publicación del mismo en el BOE, por ser inherente a la ejecución. Por ello suplicaba que se 'acuerde aclarar la omisión del referido auto, de conformidad a la retroactividad de las actuaciones acordada en sentencia sobre la verificación del dictado por la Administración de la nueva Orden de rectificación y nombramiento de Abogado Fiscal sustituto para el año judicial 2010/2011. Mediante Auto de 8 de marzo de 2015 se denegó la petición por exceder de la vía de aclaración prevista en el artículo 267 de la LOPJ .

SEGUNDO.-La recurrente presentó escrito interponiendo recurso de Apelación contra el Auto mencionado alegando lo que estimó conveniente a su derecho para terminar suplicando que se tuviera por interpuesto recurso de apelación y previos los trámites legales, se dejara sin efecto la resolución impugnada, acordando la nulidad del Auto en lo que respecta a la omisión de los trámites posteriores inherentes a la valoración-puntuación practicada por el Ministerio de Justicia conforme a las bases 9 y 10 de la Convocatoria JUS/565/2010 de 3 de marzo y en consecuencia se dicte nuevo auto en el que se acuerde el cumplimiento por la Administración de las bases y se requiera a la Administración para que con la nueva valoración-puntuación rectifique la Orden JUS/2144/2010 de 29 de julio del Ministerio de Justicia por la que se nombran Abogados Fiscales sustitutos para el año 2010/2011 y que proceda posteriormente a su publicación en el BOE de conformidad al cumplimiento efectivo de la sentencia.

Invocaba en apoyo de su pretensión la necesidad de dotar al fallo de la sentencia de un contenido eficaz, en atención a lo dispuesto en las bases de la Convocatoria y el Real Decreto 326/2002 de 5 de abril sobre Régimen de nombramiento de los miembros sustitutos del Ministerio Fiscal y la Convocatoria JUS/565/2010 de 3 de marzo, de ahí que estimara que la total ejecución comporta la valoración, el nombramiento y la posterior publicación en el BOE sin lo que se deja vacío de contenido el fallo de la sentencia, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ).

Recordaba que en su escrito de 16 de enero de 2015 no se había dado respuesta a la petición de requerimiento al Ministerio de Justicia para que informara al Juzgado si había procedido a la publicación del nombramiento en el BOE, y apelaba a las disposiciones contenidas en los artículos 103 LJCA , 108 LJCA , y 238.3 LOPJ , puesto que los trámites indicados era inherentes a la valoración-puntuación.

TERCERO.-La Abogacía del Estado presentó escrito en el que se opuso al recurso de apelación interpuesto por la recurrente, solicitando la confirmación del Auto impugnado, por considerarlo ajustado a derecho. Alegaba que la sentencia había sido cumplida, y la recurrente incluida en la lista de Abogados Fiscales sustitutos, conforme expresaba el Ministerio de Justicia en su informe de 25 de noviembre de 2014, en el que manifestaba que la valoración había arrojado 5,375 puntos, resultando incluida en la lista de fiscales sustitutos para el año judicial 2010-2011 con el número 19 de la Fiscalía Provincial de Cádiz; por lo tanto, entendía que aun haciendo una interpretación finalista de la sentencia, en orden a la realización completa del fallo ( TS 3 de abril de 2014 ), la pretensión excede del contenido del fallo.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones se formó rollo de apelación, y tras la personación de las partes, se señaló el recurso para votación y fallo, el cual tuvo lugar día 10 de mayo de 2016, en el que el recurso de apelación se deliberó, votó y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo, hemos de dejar constancia de los hechos que resultan de las actuaciones, para una mejor compresión del debate, y de las pretensiones que han sido objeto del incidente de ejecución que nos corresponde resolver en esta segunda instancia.

1. La apelante concurrió a la Convocatoria 2010/2011 para la selección de Abogados Fiscales sustitutos, de la que fue excluida por razón de no idoneidad. La sentencia de 26 de noviembre de 2013 , que trata de ejecutarse, consideró que no había motivo para excluir a la demandante de la lista provisional de admitidos y en consecuencia ordenó la anulación parcial de la Orden de nombramiento (Orden JUS/1739/2010 de 28 de julio) en lo que se refiere a la exclusión de la recurrente de la lista debiéndose retrotraer las actuaciones con el objeto de que le sean nuevamente valorados sus méritos con arreglo a las bases de la convocatoria.

2. Mediante escrito con fecha de entrada 10 de febrero de 2014 solicitó la ejecución forzosa de la sentencia, ordenando lo necesario para dar cumplido trámite a lo acordado en aras a un cumplimiento efectivo de la sentencia.

3. El Juzgado solicitó informe del Ministerio de Justicia que lo emitió con fecha 25 de noviembre de 2014, señalando que la sentencia se había ejecutado en sus propios términos procediendo a la valoración de los méritos de la recurrente; y que en dicha valoración había obtenido 5,375 puntos resultando incluida en la lista de Abogados Fiscales sustitutos para el año 2010-2011 con el número 19 en la Fiscalía Provincial de Cádiz.

4. La recurrente presentó el día 16 de febrero de 2015 a través de la oficina de Correos escrito que tuvo entrada en el Registro General el 21 de enero de 2015, en el que impugnaba la valoración por no estar conforme con la misma, y refería que había alcanzado mejor puntuación en precedentes convocatorias. En el suplico reiteraba que impugnaba la valoración, solicitando una nueva y que se requiera al Ministerio de Justicia para que informe a este Juzgado de la fecha del BOE en la que se publica el nombramiento acorde con la nueva valoración.

5. Dicha petición se denegó en el Auto combatido, de acuerdo con los razonamientos que hemos expuesto, y posteriormente fue recurrido a través del un recurso de aclaración que también fue desestimado, por exceder del contenido del recurso regulado en el artículo 267 de la LOPJ .

SEGUNDO.-Tal y como hemos puesto de manifiesto la pretensión que se contiene en el recurso de apelación, viene a reiterar la petición que se formuló a través del recurso de aclaración; lo que se postula es la finalización del procedimiento de selección que concierne a la demandante, en tanto que ha resultado incluida en la lista de aspirantes seleccionados en la Convocatoria 2010/2011. Lo cierto es que la petición que se dedujo en el incidente de impugnación de la valoración de méritos versaba sobre cosa distinta, ya que la demandante discrepaba de la puntuación otorgada, solicitando una diferente, y a la vez pedía información acerca de la publicación de su nombramiento a través del Juzgado.

El Juzgado denegó la impugnación de la valoración de forma correcta, puesto que los términos de la sentencia eran claros: lo que se ordenaba era la retroacción de las actuaciones con el fin de valorar los méritos, de ahí que cualquier discrepancia con esta valoración debía encauzarse a través de los recursos adecuados, ya que se trata de un nuevo acto administrativo dictado en ejecución de sentencia. Cosa distinta es la adaptación de la ejecución al contenido del fallo, lo cual sí que puede dar lugar a un incidente de ejecución conforme al artículo 103.3 y 4 y 108.2 LJCA .

Con ocasión de la petición de aclaración es donde la demandante expresa que la ejecución comporta 'algo más', que demanda la prosecución del procedimiento selectivo, con el nombramiento y la publicación en el BOE, en aras a lograr la completa ejecución.

Debe convenirse con la Administración que la ejecución del fallo comporta sin duda la valoración de méritos, sin que sea dable cuestionar la misma a través de un incidente de ejecución, que viene destinado a 'llevar a puro y debido efecto' 'las declaraciones contenidas en el fallo' ( artículo 104.1 LJCA ). Por lo tanto, el Auto impugnado es conforme a derecho cuando rechaza la impugnación de la valoración

En casos como el presente en que se ordena la retroacción de actuaciones, ' no cabe en este incidente valorar los aspectos sustantivos de la propuesta de la Comisión de Calificación ni examinar los mayores o menores méritos de los aspirantes, menos aún sustituir a la Comisión en la selección de los candidatos con mayores méritos o irrogarnos las facultades del Pleno del Consejo en orden a la decisión última sobre la provisión de la plaza. Tales cuestiones fueron expresamente excluidas en la sentencia dictada en los autos principales, por lo que no cabe hacer cuestión sobre ellas en este momento. Pero sí podemos revisar con toda naturalidad en este incidente si los trámites procedimentales posteriores a la retroacción de actuaciones administrativas ordenada por la sentencia han incurrido en alguna infracción que contraríe lo acordado en ella....' ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Auto de 27 Noviembre 2006, Rec. 309/2004 ).

TERCERO.-Es cierto que en el escrito de impugnación de la valoración se pide al Juzgado que requiera informe acerca de la publicación, y que el Juzgado no da respuesta alguna, como hubiera sido preciso, de acuerdo con la obligación de congruencia y motivación que pesaba sobre el órgano judicial; y que con ocasión del recurso de aclaración el Juzgado desestima la pretensión.

La vía elegida para tal reclamación no era la más idónea sin duda, ya que lo primero que había que verificar era qué actuaciones había llevado a efecto la Administración. La recurrente estaba incorporada a la lista de aprobados o seleccionados, de modo a tenor del artículo 6 del Real Decreto 326/2002 de 5 de abril sobre Régimen de nombramiento de miembros sustitutos del Ministerio Fiscal, tras la incorporación en lista el siguiente trámite era la publicación. Dicha norma dispone que '1. El Fiscal General del Estado, previa audiencia del Consejo Fiscal, propondrá al Ministro de Justicia antes del 15 de mayo de cada año y mediante exposición motivada, el nombramiento de los Abogados Fiscales sustitutos para el siguiente año judicial que podrá ser prorrogado por otro más y que recaerá a favor de aquellos candidatos en quienes se aprecie la concurrencia de mejores condiciones de preferencia, mérito e idoneidad. A la vista de la propuesta, el Ministro de Justicia efectuará o denegará motivadamente los nombramientos y confeccionará una lista de Abogados Fiscales sustitutos designados para cada Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia o Audiencia Provincial, según el orden de puntuación alcanzada, quienes podrán ser llamados, dentro del año judicial, al desempeño de esta función.

2. Los nombramientos de los Abogados Fiscales sustitutos se publicarán en el «Boletín Oficial del Estado» y se comunicarán al Fiscal General del Estado y a los Fiscales Jefes respectivos. La inserción en el «Boletín Oficial del Estado» incluirá indicación expresa de los recursos posibles contra el acuerdo de nombramiento'.

Las partes han debatido acerca de la extensión del fallo, en el sentido de incluir o no en su contendido normal, la continuación del procedimiento en todos los trámites, como actividad inherente a lo ordenado en el fallo. La Sala considera que la ejecución íntegra del fallo comprende todo aquello que exija el mismo y sea su consecuencia, garantizando la completa ejecución y la eficacia del fallo de la sentencia; ' infiriendo del mismo sus naturales consecuencias en armonía con el todo que constituye la sentencia, dado que, como sostiene la Sentencia de esta Sala, de 3 de junio de 2008 (recurso 5497/2006 ), 'una cosa es que la ejecución judicial no puede extenderse a cuestiones no decididas en el proceso y otra interpretar el fallo restrictivamente, excluyendo, por atenderse a su mera literalidad, los puntos de hecho y jurídicos que lo sustentan y constituyen el derecho que en el fallo se declara o reconoce'.( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 29 Octubre 2012, Rec. 216/2012 ).

De modo que si se falló la estimación del recurso y la retroacción de actuaciones, es patente que la eficacia de la sentencia requerirá no solo la valoración de méritos sino la prosecución del procedimiento selectivo hasta alcanzar su conclusión, con la publicación en el BOE de la orden de nombramiento, con independencia de que tal Orden no pueda ejecutarse, al haberse agotado el plazo del nombramiento. Pero ello no es óbice para procurar la ejecución útil, o la ejecución sustitutiva, conforme prevé el artículo 105.2 de la LJCA . En efecto, el precepto establece que 'Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno'.

La interpretación que resulta se aviene de forma adecuada a la interpretación finalista ( artículo 3 CC ) de la sentencia a la que alude el Sr. Abogado del Estado con cita de la sentencia de 3 de abril de 2014 ( STS, Contencioso, sección 2, de 3 de abril de 2014 (ROJ: STS 1437/2014 - ECLI:ES: TS:2014:1437) Recurso: 484/2013 ). En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de derecho a la ejecución, requiere que '... el Juez de la ejecución ha de apurar siempre, en virtud del principio pro actione, del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi, es decir, de los hechos debatidos y de los argumentos jurídicos de las partes, que, aunque no pasan literalmente al fallo, como es lógico, si constituyen base para su admisión o rechazo por el Juzgador y, por ello, fundamento de su fallo, del cual operan como causas determinantes.(...)y sólo así pueden obtener cumplida satisfacción los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos, que resultaría incompatible con la tutela eficaz y no dilatoria que deben prestar los órganos judiciales, los cuales deben interpretar y aplicar las leyes en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental'.

Ello comporta atender a la reclamación de la demandante, ya que la retroacción de las actuaciones implica como consecuencia inherente a ella no solo la valoración de méritos, sino la inclusión en la lista de nombrados, en su caso, y la posterior publicación que ultima el procedimiento. Si no se entiende de este modo la ejecución del fallo, el mismo quedaría en parte vacío, en tanto que provocaría la frustración de su contenido efectivo, de forma contraria a los artículos 103.4 y 104.1 LJCA . Solo el agotamiento del proceso selectivo permite obtener una tutela real y efectiva acorde con las pretensiones últimas deducidas (obtención de un nombramiento como Fiscal sustituto), y solo a través de ese procedimiento podremos saber si cabe la ejecución útil y eficaz, o bien la ejecución sustitutiva en caso de imposibilidad material o legal. Pero para ello, es necesario completar la ejecución.

CUARTO.-Por lo tanto, se ha de concluir que, de un lado, la ejecución no comportaba nueva valoración, por lo que el Auto impugnado era acorde a derecho; pero el mismo no era totalmente congruente porque no estableció ningún pronunciamiento en torno a la cuestión referente a la publicación, como se había pedido, ya que bastaba con hacer mención a la necesidad de publicar el nombramiento conforme a lo establecido en el artículo 6 del RD 326/2002 de 5 de abril .

Por tanto, la estimación del recurso, lleva aparejada que no proceda condenar en costas a ninguna de las partes ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación seguido a instancia de DOÑA Guadalupe , quien actúa por sí misma, contra el Auto de 28 de enero de 2015 , dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 10 en los autos de Ejecución Definitiva nº 11/2014 que dimana del Procedimiento Abreviado 245/2010, resolución que confirmamos; con la salvedad de que es procedente advertir en dicho Auto que la ejecución completa de la sentencia comporta no solo la valoración de méritos de la aspirante seleccionada en el proceso selectivo sino la publicación del nombramientoconforme a lo establecido en el artículo 6 del RD 326/2002 de 5 de abril , sobre régimen de nombramiento de los miembros sustitutos del Ministerio Fiscal. Y por tanto, se requerirá a la Administración para que con la nueva valoración-puntuación rectifique la Orden JUS/2144/2010 de 29 de julio del Ministerio de Justicia por la que se nombran Abogados Fiscales sustitutos para el año 2010/2011 y que proceda posteriormente a su publicación en el BOE.

Sin condena en las costas causadas en el recurso de apelación.

La presente sentencia es firme.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial y se indicará la necesidad de constituir el depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2009.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.