Sentencia Administrativo Nº 355/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 549/2016 de 12 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SextaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2016/0010014

Recurso de Apelación 549/2016

Recurrente: Abogacia del Estado Madrid Contencioso-Administrativo Juzgados

COMISION NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido:

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SecciónSexta

SENTENCIA Núm.355

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª .Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª . Cristina Cadenas Cortina.

Dª . Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

D. José Ramón Giménez Cabezón.

D. Luis Fernández Antelo.

______________________________________

En la Villa de Madrid, a trece de junio de dos mil dieciséis.

VISTOel presente recurso de apelación núm. 549/2016interpuesto por la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA y en su representaciónpor el Abogado del Estado,contra el Auto de 19 de mayo de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n. 2 de Madrid , sobre autorización de entrada en el domicilio situado en la Glorieta Mar Caribe, nº1 Edificio Tucumán 28043 de Madrid que acoge la sede de la Mercantil CARAT ESPAÑA SAU.

Antecedentes

PRIMERO - El Juzgado de lo Contencioso-administrativo n. 2 de los de Madrid dictó Auto de fecha 19 de mayo de 2016 , desestimando la solicitud realizada por la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIAde autorización de entrada en la sede de la Glorieta Mar Caribe, nº1 Edificio Tucumán 28043 de Madrid cuya titularidad es de la Mercantil CARAT ESPAÑA SAU, con base en el artículo 27.4 de la LNMC.

SEGUNDO .- Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado en nombre de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIAsolicitando su revocación y que se estime el recurso en su totalidad.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones se señalaron para deliberación y fallo para la audiencia del día 1 de junio de 2016, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación fue interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIAcontra el Auto de 19 de mayo de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n. 2 de los de Madrid , que deniega la solicitud de entrada en el domicilio antes especificado sede de la sociedad CARAT ESPAÑA SAUy de sus filiales y participadas del mismo grupo o dependientes de la principal.

Esta parte en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, CNMC) solicitó con fecha 18 de mayo de 2016, al amparo de los arts. 18.2 de la Constitución Española , artículo 27.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, LCNMC) artículos 20.6 Y 20.7 del Reglamento (CE ) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre Competencia previstas en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y 8.6 de la Lay 29/98 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa viene a solicitar AUTORIZACIÓN JUDICIAL URGENTE ('INAUDITA PARTE DEBITORIS') PARA LA ENTRADA EN LA SEDE DE LA MERCANTIL CARAT ESPAÑA, S.A.U., situada en la Glorieta del Mar Caribe, 1; Edificio Tucumán; 28043 (Madrid), y en su matriz, filiales o participadas situadas en esta sede, para que se sometan a la inspección que se realizará a partir del día 24 de mayo de 2016, estando prevista que pueda durar al menos dos días más.

El motivo de la autorización es que la Dirección de Competencia de la CNMC ha tenido acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el sector de servicios de campañas de publicidad, especialmente en relación con los servicios de intermediación en la compra de espacios publicitarios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la difusión de campañas de publicidad.

Dictada la mencionada Resolución judicial denegatoria sin audiencia del interesado, cual interesó la parte solicitante, la misma interpone contra aquélla el presente recurso de apelación, mediante escrito en el que formuló las correspondientes alegaciones impugnatorias, interesando la autorización solicitada, sin audiencia asimismo de la persona jurídica afectada.

La resolución recurrida deniega la autorización de entrada porque no concurren los requisitos legales exigidos para autorizar la entrada solicitada, al tener la petición un elevado carácter indiscriminado y carecer de la necesaria individualización respecto de los sujetos y el objeto sobre los que habría de recaer...Y sigue argumentando que es indiscriminado porque se solicita la entrada con una solicitud que tiene ese carácter indiscriminado y al carecer de individualización respecto de los sujetos y el objeto sobre los que recae, la matriz, filiales o participadas situadas en esta sede...,no determinándose si es todo el edificio el que constituye la sede social de la mercantil que va a ser objeto de inspección, o si por el contrario existen otras empresas en el mismo , en cuyo caso sería necesario la identificación de la planta o los despachos afectados...; y si existe además falta de individualización pues no se aclara si se pretende realizar la entrada no solo en los locales de la matriz de CARAT España S.A.U. sino también en sus filiales y participadas sin especificación del nombre e identificación de las mismas.

El Auto analiza pues la normativa aplicable, y la Jurisprudencia sobre esta materia, centrándose en los requisitos necesarios para la autorización y en concreto en el ámbito de los mercados y de la competencia.

SEGUNDO .- El Abogado del Estado interpone recurso de apelación en representación de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA, exponiendo los siguientes argumentos:

Para garantizar la eficacia de la inspección, es imprescindible que ésta se realice sin que las empresas, asociaciones y federaciones del sector que presuntamente participaron en la infracción hayan sido previamente informadas, así como que varias inspecciones sean desarrolladas simultáneamente. Con el fin de garantizar la eficacia de la inspección se estima necesario que la autorización judicial sea concedida 'inaudita parte debitoris'. Entendemos que también ha de tramitarse de este modo el presente recurso de apelación: Ello por tres motivos relacionados entre sí.

En primer lugar, por la naturaleza de la información que busca obtenerse; en segundo lugar, por el riesgo de destrucción de dicha información y en tercer lugar, por la necesidad de desarrollar simultáneamente inspecciones en diferentes entidades.

Por lo que se refiere al primer aspecto, es preciso señalar que el objetivo de una inspección en materia de competencia es acceder a documentación que en ningún caso sería facilitada voluntariamente por la empresa dada su condición de evidencia de potencial conducta anticompetitiva, y tampoco podría obtenerse por otra vía debido a que se trata de documentación propia de la entidad que, por lo tanto, únicamente obra en su poder. En este sentido, ya se ha indicado en párrafos anteriores que, de acuerdo con la información obrante en poder de la CNMC, los presuntos acuerdos y/o prácticas concertadas se habrían llevado a cabo mediante reuniones y comunicaciones secretas. Por tanto, sólo la personación de los funcionarios de la CNMC, en la sede de la entidad y el desarrollo de la correspondiente inspección puede permitir el acceso a la documentación necesaria para probar el presunto acuerdo.

En segundo lugar, junto con la naturaleza de la información buscada, el otro elemento clave que justifica la concesión de una autorización judicial de entrada 'inaudita parte debitoris' es el riesgo de destrucción de dicha información en caso de dar audiencia a la entidad.

La no concesión de audiencia previa a la empresa obedece al intento de minimizar el riesgo de que ésta, alertada de la intención de la CNMC de realizar una inspección en sus locales, tendiendo acceso al expediente judicial, destruya los elementos probatorios de la infracción que obraren en su poder. Esta destrucción haría perder a la inspección su legítima finalidad, por lo que la única manera de garantizar ésta es la concesión de la medida cautelar 'inaudita parte debitoris'.

En tercer lugar, el presunto acuerdo se habría alcanzado entre las principales empresas, asociaciones y federaciones del sector, lo que obliga al desarrollo de inspecciones simultaneasen varias de ellas. Esta simultaneidad justifica la solicitud de la autorización judicial sin previa audiencia de la empresas ya que, en este contexto, el riesgo de desaparición de información se ve incrementado, poniéndose en peligro no sólo la eficacia de la inspección a desarrollar en los locales de la mercantil CARAT ESPAÑA, S.A.U., sino también la eficacia de inspecciones simultáneas que han ordenado en la sede de empresas, asociaciones y federaciones del sector y, en definitiva la investigación general de un presunto acuerdo que, tal y como señala a la Orden de investigación del director de Competencia, es una infracción muy grave de las normas de competencia.

Por lo expuesto, y ante el riesgo de oposición al acceso al domicilio antes señalada, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 29/1998,de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en el artículo 551 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, así como en sus disposiciones de desarrollo, se interesa de la Abogacía del Estado de Madrid la representación de la Dirección de Competencia de la CNMC en el procedimiento de solicitud de autorización judicial preventiva 'inaudita parte debitoris' de entrada domiciliaria regulado en el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , con el fin de proceder al desarrollo de una inspección que se llevará a cabo de acuerdo con las facultades de inspección previstas en el artículo 27 de la LCNMC.

Por todo ello entiende que ha de estimarse el recurso de apelación.

TERCERO .- El tema objeto de este recurso de apelación se centra en examinar la conformidad o no a Derecho del Auto impugnado que deniega la autorización solicitada para la entrada en domicilio de la sociedad CARAT ESPAÑA SAU, sin audiencia de la interesada, y en este caso, en relación al domicilio fiscal y lugar de desarrollo de la actividad mercantil de la sede, y demás filiales y participadas, y a realizar además según primera petición el 24 de mayo de 2016 estando previsto que pudiera durar al menos dos días más desde entonces.

En el Auto que se impugna se detalla la necesidad de autorización judicial, su fundamento constitucional y la Jurisprudencia de desarrollo. Y se centra en el alcance de la autorización, explicando claramente los presupuestos o requisitos para el otorgamiento de la medida. Y así, se detalla la necesidad de individualizar al sujeto pasivo, la existencia de título ejecutivo dictado en el procedimiento administrativo y la notificación previas al interesado, que encuentra excepciones en que por la índole del asunto, por la naturaleza del acto, se pudiera frustrar su finalidad. Asimismo debe constar la apariencia de legalidad de la actuación administrativa y competencia del órgano, y la necesidad y proporcionalidad de la medida.

En el recurso se insiste en el hecho de que de no adoptarse esta medida inaudita parte debitoris pudiera frustrarse la actuación inspectora de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA,prevista en el artículo 27 de la LCNMC para verificar posibles actuaciones de prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC , y por el artículo 101 del TFUE en relación con el 62,4 de la LDC .

Deben recordarse los presupuestos exigibles para que pueda concederse la autorización judicial de entrada y registro, y así el TC en Sentencia de 23 de febrero de 1995 ,recuerda en relación a las actuaciones en un procedimiento inspector que:

'A) Que el hecho de que la entrada y reconocimiento del domicilio para tal fin tenga un sólido fundamento es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional, pues aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/1985 ), cuyo contenido esencial es intangible.

B) Que este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9.º de nuestra Constitución . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución, ante la eventualidad de la falta de audiencia previa del afectado y que la autorización a la inspección tributaria para entrar en un domicilio particular debe otorgarse con las garantías suficientes y el control adecuado, haciendo así posible el equilibrio de los intereses general y particular. Las medidas restrictivas de los derechos fundamentales han de reducirse al mínimo indispensable adoptando en su ejecución las cautelas imprescindibles al efecto, bajo la salvaguardia del Juez (SSTC 22/1984 .

C) Que por su parte, pero con una concepción idéntica, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal se pronuncia en el mismo sentido, desde 1882, para los registros domiciliarios dentro de la fase de instrucción en causas por delitos, actividad investigadora cuya semejanza con la inspectora, que desemboca frecuentemente en un procedimiento sancionador y puede terminar en manos del Fiscal por un eventual delito tributario, siendo clara la aplicación analógica de los preceptos de la Ley Procesal Penal sobre tales registros al caso que nos ocupa.'

Con esta base las autorizaciones de entrada en domicilio, incluyendo el de personas jurídicas, han de examinarse teniendo en cuenta las concretas circunstancias que concurren y los datos específicos que se aportan. Así se insiste en este caso en que la medida solicitada es plenamente proporcionada y adecuada atendiendo a las facultades con las que cuenta la CNMC ya que la referencia de la actora a las sociedades filiales o participadas de la mercantil CARAT ESPAÑA SAU obedece a la posibilidad de que en el mismo inmueble se encuentre la sede de otras entidades pertenecientes al mismo grupo dependiente de la señalada. Pero a continuación en el mismo escrito de apelación de 20 de mayo de 2016 solicita con carácter subsidiario y novedoso la modificación de la petición por modificación a su vez de la orden de investigación de 11 de mayo anterior del Director de la competencia, en la que se excluye con la misma fecha de 20 de mayo de 2016 la referencia a las sociedades filiales o participadas situadas en esta misma sede por si esta Sala considerara que esta referencia resultaba desproporcionada..

Sin embargo, pese a ello no se aporta ningún dato nuevo respecto a los ya esgrimidos para la solicitud, que fueron correctamente valorados por el Juez a quo. Es más el apelante insiste en los mismos indicios de fraude a la competencia, y añade en esta apelación que la petición por modificación de la orden de investigación en la que se excluye la referencia a las filiales o participadas situadas en esta misma sede lo hace solo por si esta Sala considera que esta referencia resultaba desproporcionada.

CUARTO.- Elevadas a este Tribunal las actuaciones por el Juzgado, personada la Administración apelante, y tras la formación del rollo correspondiente y demás actuaciones procedentes, dicha parte presentó escrito de apelación en fecha de 20 de mayo último, modificando el suplico del escrito de formalización de la primera petición, en el sentido de que, aun pedida en apelación la autorización en los mismos términos que en la instancia (para la sede y filiales del mismo grupo y participadas), como así fue denegada por desproporcionada, tal autorización subsidiariamente se podría conceder solo de forma restringida para su realización en la sede principal de la sociedad Mercantil CARAT ESPAÑA SAU, modificando así por posible desproporcionalidad la necesaria Orden de investigación.

Y precisamente por ello este recurso debe ser desestimado. En efecto, cual venimos señalando en múltiples precedentes, la competencia de esta Sala, en segunda instancia, ha sido definida por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, partiendo de la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, en su Sentencia, entre otras, de 17 de enero de 2000 (RJ 2000264) cuando afirma «.... debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal «ad quem» la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero [ RJ 1997560] , 25 de abril [ RJ 19973273 ] y 6 de junio [ RJ 19975183 ] y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo [ RJ 19983230] y 15 [ RJ 1998 5053] y 19 de junio de 1998 [ RJ 19986257] )».

Es preciso poner en relación este criterio con el manifestado, también, por el mismo Alto Tribunal cuando afirma ' En su Sentencia el Juez a quo da una interpretación fáctica y jurídica, esta última no se rebate, de que el contrato existe y es válido e irrefutable, sin que se acredite error alguna en la misma y ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el Juez Central, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre [RJ 19997862 ], 6 de octubre [RJ 19998541 ] ó 19 de noviembre de 1999 [RJ 20001366 ], 22 de enero [RJ 2000989 ] ó 5 de febrero de 2000 [RJ 20001002]), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( Sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero [RJ 19991336 ], 27 de marzo , 17 de mayo [RJ 19997252 ], 19 de junio y 18 de octubre de 1999 [RJ 19999659 ], 22 de enero [RJ 2000989 ] y 5 de mayo de 2000 [RJ 20006259], etc.)'.

Trasladando este tenor jurisprudencial a la resolución que nos ocupa, la Sala debe valorar, en primer lugar, cual verifica en estos supuestos, si el recurso es admisible porque realmente permanezca el objeto de la autorización y si la resolución que se acuerde en esta instancia podría hacerse efectiva.

Dado lo anterior, no resulta irrelevante desde luego la 'aclaración' del suplico de escrito de formalización del presente recurso de apelación de fecha 20 de mayo de 2016, llevada a cabo tras la personación de la parte en esta alzada, y que determina la modificación/alteración de la pretensión de la solicitante en la instancia en el sentido ya recogido en los antecedentes de hecho de la presente sentencia ( variación del lugar y objeto, o sea de los domicilios a entrar y registrar para los que concretamente se insta la autorización).

Pues bien, el propio Tribunal Supremo ya en sentencia de 28.10.98 significa, en base a jurisprudencia que señala como consolidada, que en sede de apelación no cabe plantear cuestiones nuevas que alteren la pretensión actora en la instancia ; y en nuestro caso no cabe duda razonable de que, literalmente, se altera la pretensión inicial, desestimada como tal por el auto recurrido, modificando los domicilios para los que se insta expresamente la autorización solicitada, ya que fue por su imprecisión y multiplicidad por lo que se denegó la entrada en el Auto, siendo esta precisión es la que se actualiza conforme a las necesidades puntuales de la Comisión apelante.

Pues bien, ya solo por ello procedería la desestimación de este recurso.

QUINTO. -Pero es que además del argumento anterior, existe otro para la desestimación de la apelación, y es que solicitada la entrada y registro para el día 24 de mayo pasado con una duración máxima de dos días, tal como se ve en el escrito de primera petición de fecha de 18 de mayo de 2016, con orden de investigación del Director de la competencia del día 11 anterior, en el supuesto de resultar estimatoria para la recurrente la apelación, la pretensión de entrada carecería entonces de objeto, siendo así que la solicitud de la Administración de los Mercados y de la competencia en los rigurosos términos en que se interesó se pretendía solo para el 24 de mayo de 2016 y con una duración máxima de dos días , por lo que entendemos que lo que ahora se pide en esta apelación es una cuestión diferente, en datos por lo demás sustanciales, y por tanto -lo que aun puede ser más relevante- de imposible ejecución, careciendo ya de objeto la apelación.

En fin, lo importante no es que una hipotética sentencia estimatoria careciese de objeto, pues lo que carecería de objeto sería la solicitud de la Administración tal como se interesó.

No se puede razonablemente y en contra de la naturaleza y regulación del recurso de apelación, e incluso de la propia configuración legal de los Tribunales de Justicia y de los procedimientos seguidos ante ellos, transformar en alguna medida al menos en una suerte de instancia la apelación donde resulte posible modificar y alterar, actualizándolas en el tiempo pretensiones sustentadas y rechazadas ya en la primera instancia.

La solicitud de la parte actora en vía administrativa, incluso en este tipo de actuaciones, delimita el ámbito del conocimiento del Juzgado correspondiente, cuanto más el alcance del pronunciamiento en la segunda instancia, cual es el caso.

Tales pronunciamientos se hacen sin perjuicio de que la actora pueda hacer en cualquier momento una nueva petición acorde a las exigencias legales.

SEXTO.- Por estas razones, expuestas con concisión, procede si más desestimar la apelación y confirmar el auto recurrido en sus propios términos, sin proceder pronunciamiento en las costas de esta segunda instancia conforme al artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación núm. 549/2016interpuesto por la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA y en su representaciónpor el Abogado del Estadocontra el Auto de 19 de mayo de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n. 2 de Madrid , sobre autorización de entrada en domicilio situado en la Glorieta Mar Caribe, nº1 Edificio Tucumán 28043 de Madrid que acoge la sede de la Mercantil CARAT ESPAÑA SAU. Auto que confirmamos en su totalidad por ser adecuado en todo a derecho, sin perjuicio de que la actora pueda hacer en cualquier momento una nueva petición acorde a las exigencias legales como expusimos más arriba. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso de Apelación 549/2016

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. Teresa Delgado Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 14-6-2016 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.