Última revisión
28/03/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 355/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 369/2018 de 18 de Marzo de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Marzo de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: REQUERO IBAÑEZ, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 355/2019
Núm. Cendoj: 28079130042019100077
Núm. Ecli: ES:TS:2019:825
Núm. Roj: STS 825:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 18/03/2019
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)
Número del procedimiento: 369/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 05/03/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: RSG
Nota:
REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 369/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
En Madrid, a 18 de marzo de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo número
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez.
Antecedentes
1º Expone la trayectoria profesional del recurrente, habiendo ascendido al empleo de vicealmirante en abril de 2018 y al tiempo de dictarse el Real Decreto impugnado ostentaba el puesto 9 de los 11 vicealmirantes del Cuerpo General de la Armada.
2º La reserva implica una situación administrativa irreversible, asimilable a la de jubilado forzoso, en la que ya no se asciende, y tratándose de Oficiales Generales, pueden ocupar destinos pero de carácter administrativo.
3º Le faltaban cuatro años para pasar a la reserva pues estaba previsto su pase a la reserva el 10 de abril de 2021 conforme al artículo 113.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar (en adelante, LCM) y en ese momento llevaría ocho meses y medio como número 1 del escalafón de vicealmirantes, luego con opción para ascender al empleo de almirante.
4º Como Vicealmirante, ocupó el puesto de Subdirector General de Reclutamiento y Orientación Laboral, hasta que fue cesado por resolución 430/38199/2018, de 3 de agosto.
5º No se le dio razón del cese, ni los superiores jerárquicos en el Ministerio de Defensa llegaron a comunicarle desaprobación alguna.
6º Ante los medios de comunicación, el Ministerio de Defensa justificó el cese alegando que eran normales los cambios de destino y el recurrente niega que tuviera previsto cambiar de destino, es más, el Almirante Jefe de Estado Mayor de la Armada (en adelante, AJEMA) tenía propósito de mantenerle en el mismo destino de vicealmirante.
7º Una vez cesado y al existir sólo ocho puestos de Vicealmirante, quedó a la espera de destino. Lo normal es que los oficiales generales, en tanto no haya vacante, queden como asesores de la AJEMA, tal y como ya le ocurrió cuando ascendió a contraalmirante.
8º Era propósito del AJEMA proponerle como Almirante Director de Personal de la Armada (en adelante, ADIPER), puesto de vicealmirante y subordinado al Almirante Jefe de Personal (en adelante, ALPER) que quedaría vacante a finales de septiembre, lo que ocurrió al ascender por resolución de 21 de septiembre de 2018 el Vicealmirante que en ese momento era ADIPER.
9º Vacante dicho puesto el AJEMA propuso al demandante, lo que rechazó la Ministra de Defensa porque no le quería para ningún puesto de mayor relevancia y el de ADIPER parecería un premio a su trayectoria. Al responder el AJEMA que ninguno de los ocho destinos de Vicealmirante son irrelevantes, es por lo que la Ministra decidió su pase a la reserva, no sin que antes se le sugiriera que solicitase el pase voluntario a la reserva, lo que rechazó. Finalmente el puesto de ADIPER fue cubierto mediante el ascenso de un Contralmirante.
10º Califica el pase a la reserva como una sanción encubierta, arbitraria, carente de justificación, adoptada sin trámite y expediente alguno y sin audiencia al interesado.
11º Expone qué implica la situación de reserva como situación administrativa irreversible en la que ya no se asciende, y tratándose de oficiales generales, pueden ocupar destinos pero de carácter administrativo.
12º Invoca el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) como límite para el ejercicio de la potestad ejercida, para lo cual cita como precedentes las sentencias de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 21 de septiembre de 2006 y 11 de junio de 2007 ( recursos contencioso-administrativo 102/2004 y 63/2006 ).
13º Tales sentencias declaran que una decisión como la ahora recurrida, respeta el canon constitucional si obedece a razones de interés general y no incurren en arbitrariedad; además en cuanto que limita la carrera profesional del afectado, se exige su motivación por preverlo en ese momento el artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992), y hoy día el artículo 35.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, Ley 39/2015); en definitiva se trata de un acto nulo de pleno derecho por razón del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 .
14º Como pretensión de plena jurisdicción y al amparo del artículo 24.1 de la Constitución , interesa que se declare su derecho a reincorporarse al servicio activo en un destino de Vicealmirante en el que exista disponibilidad o en el inmediato próximo que quede vacante y entre tanto, quede como asesor del AJEMA, más el pago de los emolumentos dejados de percibir como ADIPER, puesto al que debería haberse incorporado el 24 de septiembre de 2018.
1º Que se declare nulo el Real Decreto 1095/2018, de 31 de agosto, por el que se dispone el pase a la situación de reserva del Vicealmirante del Cuerpo General de la Armada don Alonso .
2º Que se reconozca su derecho a reincorporarse en servicio activo en un puesto de los previstos para el empleo de Vicealmirante en el que exista disponibilidad, y si al día de dictarse la sentencia no lo hubiere, en el próximo que quedara vacante, adoptándose cuantas medidas fueren necesarias para el pleno restablecimiento de la misma, incluyendo la percepción económica que ha dejado de tener desde que ilegalmente se ha acordado su pase a la reserva, es decir los emolumentos correspondientes al puesto de ADIPER, al que debería haberse incorporado el 24 de septiembre de 2018.
3º Que, subsidiariamente a lo anterior, para el caso que no hubiese destinos vacantes de Vicealmirante al dictarse la sentencia, se acuerde que en el ínterin se le nombre asesor del AJEMA hasta el momento de la asignación de su nuevo puesto para evitar la desconexión de los asuntos de la Armada y también una merma en su retribución económica.
4º Se condene a la Administración a las costas procesales.
1º Rechaza como argumentos los que emplea la demanda sobre la trayectoria profesional del recurrente, por ser cuestiones ajenas al pleito, así como las circunstancias de su cese como Subdirector General de Reclutamiento y Orientación Laboral.
2º Puntualiza que son cuestiones ajenas al pleito las contenidas en los puntos 2º y 3º del Suplico de la demanda pues se parte de la situación en la que estaba al tiempo de dictarse el Real Decreto impugnado: de servicio activo pendiente de destino (artículo 108.2 de la LCM), desde la que puede obtener un destino voluntario o forzoso o ser nombrado en comisión de servicios.
3º No se trata de una sanción encubierta, sino de un cambio de situación administrativa y se refiere a los dos precedentes a los que hace referencia la demanda, glosando su contenido: implica una amplísima habilitación para acordar el pase a la reserva, en lo sustantivo porque no la acota a supuestos concretos, y en lo procedimental porque no exige un trámite específico, limitándose a prever que se haga mediante propuesta del Ministro y la acuerde el Consejo de Ministros.
4º El soporte constitucional del pase a la reserva conforme al artículo 113.2 de la LCM se haya en que los destinos de reservados a los oficiales generales requieren una alta cualificación y, además, en la potestad atribuida al gobierno conforme al artículo 97 de la Constitución .
5º En cuanto a las razones de interés público que justifican tal decisión conforme a las sentencias antes citadas, señala que fue cesado por pérdida de confianza y que de la demanda cabe deducir que el recurrente intuía las razones de su pase a la reserva: al no haber disponible destino de Vicealmirante.
6º El pase a la reserva no implica una suerte de jubilación forzosa o anticipada, pues sigue sujeto al régimen profesional militar, puede obtener destino o puesto de la misma naturaleza que ya ocupaba al ser cesado y además puestos previstos para la situación de reserva.
7º La ausencia de motivación no produce efecto invalidante alguno pues, como se deduce de la demanda, conocía las razones; es más, cuando el pase a la reserva es voluntario, tal circunstancia no consta en el texto del real decreto que así lo acuerda.
8º En cuanto a la pretensión de plena jurisdicción alega que constituye una desviación procesal pues plantea cuestiones ajenas a lo litigioso y que sorprende que quien ha ostentado un destino ajeno a la estructura de las Fuerzas Armadas, pretenda un destino en la Armada, haciendo referencia a las decisiones adoptadas a raíz de las resoluciones dictadas por esta Sala en la pieza de medidas cautelares.
Fundamentos
1º La potestad que se ejerce no es sancionadora sino discrecional, no sujeta a motivos o causas tasadas sino de libre apreciación y produce efectos limitativos de la carrera profesional del afectado.
2º El límite constitucional para su ejercicio se deduce del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ).
3º Al preverse sólo para oficiales generales, se parte de que estos sirven destinos que exigen una alta cualificación profesional, a lo que se añade que, antes, el ascenso a oficial general se basa en la constatación de la mejor aptitud o idoneidad de los candidatos para las responsabilidades inherentes que les corresponden.
4º Cualifica el cometido propio de los oficiales generales que sean directos colaboradores del Gobierno para la ejecución de su cometido constitucional como director político, de la Administración y militar y de la defensa del Estado ( artículo 97 de la Constitución ).
5º El pase a la reserva por decisión gubernamental se justifica si obedece a una razón de interés general, concepto cuya integración debe responder a hechos objetivos, bien materiales referidos a la defensa, bien conductas personales que justifiquen razonablemente una discrepancia y que supongan que el Gobierno ha perdido la confianza en el afectado como colaborador directo para el ejercicio de sus funciones constitucionales.
6º En lo formal, no se trata de una potestad sujeta a un procedimiento específico, contradictorio, bastando la sujeción a las reglas deducibles del artículo 113.2: propuesta ministerial, decisión del Gobierno reunido en Consejo de Ministros y en forma de real decreto. Ahora bien, la jurisprudencia citada exige motivación ex artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992 -ahora, artículo 35.1.a) de la Ley 39/2015 - pero su omisión sólo invalida al acto cuando produce indefensión.
1º Se enjuicia un acto administrativo que ciertamente no es sancionador -así lo ha declarado esta Sala-, y obviamente no es favorable, pero tampoco indiferente pues produce unos efectos limitativos en la carrera profesional del afectado, de manera que basta estar a las consecuencias que conlleva según la LCM para considerarlo como acto de gravamen.
2º A diferencia de lo resuelto por esta Sala en las sentencias que ambas partes citan como precedentes, en el presente caso ni de autos ni del expediente, se deducen circunstancias, ni de hecho ni personales, justificativas del pase a la situación administrativa de reserva, luego no hay un motivo objetivo y contrastable, que permita a esta Sala juzgar la adecuada integración del concepto 'interés general' tal y como exige la jurisprudencia.
3º En los casos enjuiciados por las sentencias de 21 de septiembre de 2006 y 11 de junio de 2007 ( recursos contencioso-administrativo 102/2004 y 63/2006 ), esta Sala sí pudo juzgar la conformidad a derecho de la integración del concepto 'interés general' porque había un presupuesto de hecho válido para hacerlo: en un caso y a la vista de lo debatido en sede parlamentaria, por los errores cometidos en la identificación de los cadáveres de los fallecidos en el accidente del Yakolev 42; en el otro por un hecho considerado como 'notorio', referido a un discurso pronunciado en la Pascua militar de 2006 que la sentencia transcribe y que motivó, además, la imposición de una sanción disciplinaria.
4º En este caso lo único que consta -y porque así lo trae a los autos el demandante- es que fue cesado en el cargo de Subdirector General de Reclutamiento y Orientación Laboral. No se explicitan las razones, pero aun dando como hecho implícito -y obvio- que fuese por pérdida de confianza, esta agota sus efectos con el cese pues como es sabido quien libremente es nombrado, libremente puede ser cesado, sin que de la relación jurídica que vincula al interesado con un puesto de tal naturaleza nazca un derecho sino una expectativa o situación de mero interés para la permanencia en él.
5º Por tanto, agotado el efecto de esa pérdida de confianza en el cese, no se da razón atendible -al menos como presupuesto- que justifique una segunda decisión -el pase a la reserva- que permita a esta Sala enjuiciar la corrección jurídica de la integración del concepto 'interés general'. Y el reproche al acto impugnado aumenta al pretextar la Abogacía del Estado como causa justificativa del pase a la reserva la inexistencia de destino vacante disponible de Vicealmirante. Tal razón es en sí ajena a la satisfacción del interés general que, según la jurisprudencia, justifica el ejercicio de la potestad enjuiciada, aparte de incierta pues no se ha negado como hecho que el AJEMA propusiese al demandante como ADIPER; además si la inexistencia de vacante tuviere esa consecuencia hay que suponer que un oficial general en activo no asumiría un puesto de libre designación si su cese, por pérdida de confianza y sin más, conllevase el pase a la reserva.
1º La pretensión principal es que se le '
2º Subsidiariamente, que si al día de dictarse esta sentencia no hubiere tal puesto, que se le reconozca el derecho a que se le destine '
3º Subsidiariamente a dicha pretensión subsidiaria, que de no haber vacantes de Vicealmirante al dictarse sentencia, que '
4º Y en todo caso que se adopten las medidas necesarias para el pleno restablecimiento de esa situación jurídica individualizada, incluyendo las retribuciones dejadas de percibir como ADIPER, puesto al que debería haberse incorporado el 24 de septiembre de 2018.
1º Que se parte de que el Real Decreto 1095/2018 al haberse anulado ya en firme no surte efectos, si bien los desplegó hasta que su ejecutividad quedó suspendida por auto de 23 de octubre de 2018, lo que motivó el reintegro del demandante servicio activo por Resolución 631/17966/18, de 3 de diciembre.
2º Que al haber sido reintegrado al servicio activo, primero cautelarmente y ahora en firme, la primera parte de la pretensión principal está satisfecha.
3º Que en cuanto a la segunda parte, tal pretensión quedará satisfecha, ciertamente, si el demandante accede a un destino de Vicealmirante de los previstos en el artículo 20.2 de la LCM, esto es, en la estructura orgánica y operativa de la Armada ahora vacante o que sea el primero que quede vacante; pero también se satisface, si no es posible lo anterior, si se le nombra para un destino en los órganos centrales del Ministerio, propio de un oficial general de su empleo y en servicio activo, equivalente a aquel en el que fue cesado, equivalencia que no se advierte en los destinos enjuiciados por esta Sala en sede de medidas cautelares por lo que la permanencia en ellos no es conforme con el pronunciamiento que estamos haciendo; sí lo será, en cambio, que se le nombre asesor del AJEMA.
4º Se trata de que tenga abiertas todas las posibilidades de ocupar un destino acorde a su empleo en servicio activo, y no ceñir la satisfacción de tal pretensión al nombramiento para un concreto destino o clase de destinos, pues antes de su indebido pase a la reserva tenía abiertas todas las posibilidades. Por tanto, si no hay destino disponible -ahora o próximamente- del artículo 20.2 de la LCM, no se frustraría tal pretensión si se le designa para un destino en los órganos centrales del Ministerio de Defensa: al fin y al cabo de tal naturaleza era ese destino, sin que por ello viese frustrada su carrera profesional, es más, fue en el que ascendió a Vicealmirante y otro tanto cabe decir del de ADIPER, cuya propuesta no prosperó.
5º En todo caso, insistimos, deberá tratarse de destinos equivalentes a aquel en el que fue cesado, destinos que en sí no trunquen las expectativas profesionales del demandante, pues se trata de restituirle a la situación anterior al dictado del Real Decreto 1095/2018 ya anulado, como si no hubiere sido dictado, luego debe dársele el tratamiento y cometido propio de un Vicealmirante del Cuerpo General de la Armada en servicio activo.
6º Que no procede que se le reconozca el derecho a percibir las retribuciones del cargo de ADIPER porque ni ha sido objeto de este litigio su derecho al mismo, ni se ha atacado la resolución por la que se designó a su actual titular; además sería contradictorio con el planteamiento de la demanda: si en este recurso no se ataca su libre cese como Subdirector General de Reclutamiento y Orientación Laboral conforme a lo ya dicho en el Fundamento de Derecho Quinto.4º, no puede introducirse indirectamente una pretensión de la que se deduzca una suerte de derecho a un puesto de libre designación, en este caso de ADIPER.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
