Sentencia Administrativo Nº 356/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 111/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000111 /2015

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00312/2015

Apelante:D. Felix

Apelado:MINISTERIO DEL INTERIOR

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSE MARIA GIL SAEZ

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA GIL SAEZ

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

D. TOMÁS GARCÍA GONZALO

Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil quince.

Vistospor la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso de apelación número 111/2015, interpuesto por Don Felix , asistido del Letrado Don Diego Zarza Arias, contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez Central de lo Contencioso-Administrativo número 12, en fecha 3 de marzo de 2015 , en procedimiento abreviado número 114/2014; siendo parte apelada la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpuso, como hace constar la sentencia de primera instancia contra el ' Acto estimatorio por silencio administrativo positivo de la Dirección General de la Policía al escrito inicial de fecha 19 de febrero de 2013, por el que nuestro poderdante solicitaba a la Dirección General de la Policía el pase a la Jubilación por encontrarse incapacitado totalmente para el servicio como consecuencia de distintas dolencias físicas y psíquicas, de conformidad con lo establecido el art. 28.2, c) del R.D. Legislativo 670/1987, de 30 de abril'.

Consta de todos modos en el proceso Resolución expresa del Ministerio del Interior de fecha 10 de septiembre de 2013, por la que se declara que no procede el pase del Policía recurrente, perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía, a la situación de jubilado por incapacidad permanente, acto al que no consta se haya ampliado el recurso jurisdiccional.

Turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 12, fue admitido a trámite, tramitado el mismo, el procedimiento terminó por sentencia de 3 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO:DESESTIMANDO el recurso interpuesto por D. Felix , Subinspector del Cuerpo Nacional de Policía, representado y defendido por el Letrado D. DIEGO ZARZA ARIAS, contra la resolución identificada en el fundamento de derecho primero, recaída en expediente de incapacidad permanente para el servicio del referido recurrente. Se imponen las costas a la parte recurrente, con el límite de 250 Euros ( art. 139.3 LRJCA ).'

Notificada dicha sentencia, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 27 de octubre del presente año, en que así tuvo lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derechos de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- El acto impugnado es, como hace constar la sentencia apelada en su primer fundamento de derecho: ' Acto estimatorio por silencio administrativo positivo de la Dirección General de la Policía al escrito inicial de fecha 19 de febrero de 2013, por el que nuestro poderdante solicitaba a la Dirección General de la Policía el pase a la Jubilación por encontrarse incapacitado totalmente para el servicio como consecuencia de distintas dolencias físicas y psíquicas, de conformidad con lo establecido el art. 28.2, c) del R.D. Legislativo 670/1987, de 30 de abril'.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación, básicamente en las mismas razones aducidas en la primera instancia, al estimar que la iniciación del expediente administrativo para determinar la incapacidad permanente para el servicio del recurrente, Policía Nacional, fue a instancia de parte y al haber transcurrido el plazo máximo para resolver que ostentaba la Administración se ha generado silencio administrativo positivo, y por ello, procede la estimación de su pretensión procesal, reafirmándose en la argumentación jurídica que expuso en la primera instancia.

SEGUNDO.- La cuestión planteada en este proceso se asienta en la proyección al supuesto de autos del silencio positivo, sobre lo cual esta Sala ha de dar por reproducidos los exhaustivos, correctos y adecuados argumentos aducidos con pleno acierto jurídico por el Juez a quo.

La pretensión que se articula en el presente proceso y ha sido reafirmada en esta alzada parte de premisas falsas, sobre las que la parte apelante pretende asentar su petición.

Así en primer término, el expediente administrativo para la determinación de la incapacidad permanente para el servicio de un Policía del Cuerpo Nacional de Policía, como medio de declarar su jubilación por incapacidad permanente, nunca es incoado a instancia de parte, aun cuando obre petición expresa del policía afectado, la decisión del inicio del expediente administrativo debe partir en todo caso de la Autoridad jerárquica de dicho funcionario.

Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este mismo Tribunal en ocasiones anteriores, baste a título de ejemplo, la Sentencia 22 de septiembre de 2010, apelación 2/2009 , que aun referida a miembro de la Guardia Civil es proyectable a los funcionarios de policía, '... el expediente administrativo llamado a determinar la insuficiencia de condiciones psicofísicas de un Guardia Civil, como elemento primario para posteriormente declarar el pase a retiro del funcionario militar, es un procedimiento administrativo que únicamente admite su incoación de oficio por la propia Administración, no puede ser un procedimiento administrativo que se incoe a instancia de parte, una cosa es que el funcionario militar inste la petición de incoación del indicado procedimiento administrativo, y otra que la orden de su incoación necesariamente debe ser acordada por la Autoridad Militar competente'.

En segundo término, la premisa en la que la parte apelante sustenta su pretensión es la de que la ausencia de dictar la Administración resolución en plazo, ha generado el silencio administrativo positivo, lo que tampoco es cierto, por cuanto nos encontramos ante un procedimiento administrativo que se incoa de oficio por la Administración, y de él se derivaría la constitución de un derecho, que afecta a su estatuto funcionarial e implica la generación de una situación jurídica individualizada para el mismo, la declaración de la presencia de una insuficiencia de condiciones psicofísicas para actuar como Policía Nacional y su pase a retiro por esta causa, extinguiéndose la relación funcionarial, lo que, de conformidad con el artículo 44.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , determina, que, en todo caso, el pretendido silencio administrativo sería negativo.

TERCERO.- Por las razones expuestas procede desestimar el recurso de apelación formulado y por imperativo del artículo 139.2 de la LJCA , imponer las costas de la apelación a la parte apelante.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por Don Felix , asistido del Letrado Don Diego Zarza Arias, contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez Central de lo Contencioso-Administrativo número 12, en fecha 3 de marzo de 2015 , en procedimiento abreviado número 114/2014 y en el que ha sido parte apelada la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; debemos confirmar y confirmamos la precitada sentencia.

Con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.