Sentencia Administrativo Nº 356/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 132/2013 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Apelación 132/2013

Presidenta

Dª . Alicia Millán Herrandis

Magistrados

D. Miguel Soler Margarit

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

Valencia, 19 de mayo de 2015

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 132/2013, interpuesto por Piedad , Marí Luz y Caridad , contra la Sentencia nº. 454/2012, de 13 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Valencia, resolutoria del recurso contencioso- administrativo número 246/2011 y habiendo sido partes en el recurso, la referida apelante a través del Procuradora Jorge Castelló Navarro, siendo administración apelada la GENERALITAT VALENCIANA a través de sus servicios jurídicos y Yolanda , a través de la Procuradora Rosa Correcher Pardo

Personados en la presente instancia, Concepción , Domingo y Gerardo a través de la Procuradora Laura Lucena Herráez.

SENTENCIA NÚM. 356 / 2015

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de la presente apelación la Sentencia nº. 454/2012, de 13 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Valencia, resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 246/2011 , que falló 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto (..) en impugnación de la resolución presunta por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra las resoluciones por las que se publican las calificaciones provisionales de 2 de marzo de 2009 y definitivas de 2 de julio de 2010 del proceso selectivo para la cobertura de vacantes de Facultativos especialistas en Neurofisiología clínica'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución las hoy apelantes interpusieron, mediante escrito registrado en fecha 24 de enero de 2013, recurso de apelación ante el Juzgado, alegando lo que en autos consta y peticionando de esta Sala el dictado de sentencia que:

Declare la nulidad de todas las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado a quo, ordenando la retroacción del procedimiento al momento anterior a la admisión a trámite del recurso para que, por parte del Juzgado, se decline la competencia a favor de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Valencia y se emplace a las partes para comparecer ante dicho órgano, o subsidiariamente

Estime el recurso contencioso administrativo, anulando las resoluciones administrativas impugnadas.

TERCERO.- Formuló razonada oposición al recurso de apelación interpuesto, Yolanda , postulando 'sea dictada sentencia por la que con desestimación del recurso se confirme íntegramente la de instancia, con condena en costas a la recurrente'

Igualmente se opuso la GENERALITAT VALENCIANA, mediante escrito registrado en 1 de marzo de 2013, en el que tras razonar, suplica el dictado de sentencia por la que 'confirme íntegramente la sentencia impugnada'.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso Administrativo y admitida determinada documental que las partes tuvieron ocasión de valorar, se señaló el día 28 de abril de 2015 para deliberación y fallo.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ricardo Fernández Carballo Calero, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia nº. 454/2012, de 13 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Valencia, resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 246/2011 , que falló 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto (..) en impugnación de la resolución presunta por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra las resoluciones por las que se publican las calificaciones provisionales de 2 de marzo de 2009 y definitivas de 2 de julio de 2010 del proceso selectivo para la cobertura de vacantes de Facultativos especialistas en Neurofisiología clínica'.

Tal sentencia, desestimatoria de la pretensión ejercitada en su día por las hoy apelantes en su día referida a la anulación de las resoluciones administrativas impugnadas (sic.) con retroacción del proceso de selección al momento previo a la designación de los miembros del tribunal con el fin de que se nombre a otros que no incurran en causa de abstención', depuró los exclusivos motivos aducidos en la demanda (expresamente restringida en el acto de la vista) en cuanto referidos, primero, a la indebida composición del tribunal calificador del proceso selectivo que nos ocupa sobre la base argumentada de 'faltar representantes sindicales en la composición del Tribunal' (FJ Segundo de la sentencia impugnada) y, segundo, basados en defender la concurrencia de determinados integrantes de dicho Tribunal, de causa de abstención (FJ Cuarto de la sentencia impugnada).

La apelante, postulando la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por haber resuelto el Juzgado la litis careciendo de competencia objetiva, plantea subsidiariamente su revocación, con estimación del recurso contencioso interpuesto, no compartiendo la interpretación de la normativa que la Juzgadora de instancia realizada, tanto en orden a la composición del tribunal del proceso selectivo cuanto en atención a no apreciar motivos de abstención o recusación en determinados vocales que integraban aquel.

Tanto la apelada Yolanda , como la Generalitat Valenciana, tras alegar en orden a la primera de las circunstancias aducidas por la parte, sostienen la correcta interpretación tanto fáctica como jurídica que realiza la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En orden a la primera de las circunstancias alegadas, es lo cierto que esta Sala y Sección ha modificado recientemente su apreciación competencial a hipótesis como la que hoy nos atañe al considerar, siguiendo entre otros los razonamientos del Auto del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 1ª, A 22-5-2008, rec. 1886/2007 . Pte: Trillo Torres, Ramón, como 'tras la entrada en vigor de la Ley 7/2007 por la que se aprueba el Estatuto del Empleado Público las diferencias entre el funcionario de carrera y el personal estatutario fijo, siguen existiendo, pero la vocación universal de aplicación y de norma de referencia, en definitiva, del Estatuto Básico del Empleado Público, que, precisamente, en relación con el personal estatutario destaca su Exposición de Motivos, no justifican ya la exclusión de este último personal del acceso al recurso de casación en las mismas condiciones que el funcionario de carrera'

Tal consideración implicará el acceder a la pretensión primigenia de la apelante, mas ceñida a la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, y las actuaciones que resolvieron en orden a la competencia objetiva en su día suscitada, ( Art.238.1 LOPJ ) mas sin acceder a que tal declaración se extienda a 'todas las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado a quo' pues, atendiendo al modo en que resultó planteado el debate fáctico y jurídico suscitado en la instancia, cuenta la Sala con plena oportunidad de verificar las actuaciones desarrolladas en aquella, conforme autorizan criterios de economía procesal y la propia previsión legal del Art. 243.1 de la LOPJ .

TERCERO.- Expuesto lo anterior, combate la parte actora la composición del tribunal conformado al efecto de participar en el proceso selectivo convocado en virtud de resolución de 2 de marzo de 2009, del director general de Recursos Humanos, por la que se convoca concurso-oposición para la provisión de vacantes de facultativos especialistas de departamento de distintas especialidades, de instituciones sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud, sosteniendo que se habría infringido la base 5.2.1 de la convocatoria a poner en relación con el artículo 6 del Decreto 7/2003, de 28 de enero , al que dicha base se remite, mas aún siendo cierto que dicho artículo en su punto 1º.II refiere como 'Formarán parte de dicho Tribunal dos representantes propuestos por las organizaciones sindicales con representación en la Mesa Sectorial de Sanidad o, en su defecto, por sorteo entre los mismos que deberán reunir los requisitos establecidos en el apartado 6.3. El número de representantes sindicales se aumentará proporcionalmente en función del número total de miembros que conformen el Tribunal' es lo cierto que tal previsión en cuanto expresamente referida a 'representantes sindicales' no admite un fácil cotejo con las previsiones normativas de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en cuanto tras prever en su Art. 55.2.c) la 'Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección' específicamente refiere en su Art. 60.3 el que 'La pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie'.

Nótese que no nos hallamos ante una eventual comparativa o conflicto a resolver entre normas de igual rango, estando ya el EBEP vigente al tiempo de la convocatoria que nos atañe, y que, en lo aquí relevante, no se contradicen las previsiones del mismo con las propias del Art. 31.8 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en cuanto aún remitiéndose a una regulación a desarrollar en cuanto a la composición y funcionamiento de los órganos de selección' en el 'ámbito de cada servicio de salud' (concretada en el Decreto Autonómico de referencia) se limita a disponer 'que serán de naturaleza colegiada y actuarán de acuerdo con criterios de objetividad, imparcialidad, agilidad y eficacia. Sus miembros deberán ostentar la condición de personal funcionario de carrera o estatutario fijo de las Administraciones públicas o de los servicios de salud, o de personal laboral de los centros vinculados al Sistema Nacional de Salud, en plaza o categoría para la que se exija poseer titulación del nivel académico igual o superior a la exigida para el ingreso. Les será de aplicación lo dispuesto en la normativa reguladora de los órganos colegiados y de la abstención y recusación de sus miembros'.

Recuérdese asimismo que el Art. 2.3 del EBEP refiere que 'El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el Capítulo II del Título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3 , 24 y 84' y el tenor de la disposición derogatoria única, g) del EBEP en cuanto deroga 'Todas las normas de igual o inferior rango que contradigan o se opongan a lo dispuesto en este Estatuto'.

CUARTO.- Depurado lo anterior, plantea la parte actora la indebida falta de abstención de parte de los miembros del tribunal correspondiente, los cuales no es controvertido, resultaron en su día recusados, mas basado tal planteamiento en entender que la circunstancia de 'ser o haber sido compañeros de trabajo de alguno de los aspirantes' en cuanto, en perspectiva de la demanda, tal circunstancia, admitiría encaje en las previsiones del Art. 28 .2 de la Ley 30/1992 , letras c) y e), tal planteamiento tampoco resulta ab initioasumible por la Sala. Efectivamente, ni la actora acredita en modo alguno que concurra 'amistad íntima o enemistad manifiesta' (Art.28.2.c) expresamente negada por los afectados, ni la 'relación de servicio' a la que alude el precepto en su letra e), puede sin más, hacerse equivalente con la circunstancia de resultar, tres de los componentes del tribunal (Ángel Luis Serrano García, , Antonio Benetó Pascual y Francisco Ferrandis Ballester) 'compañeros de trabajo' de determinados aspirantes, pues tal escueta referencia, concebible en un proceso como el que nos atañe en el cual incluso alcanza a ser una circunstancia compartida entre la propia recusante y el último de los miembros del Tribunal citados (F.95 Exp)), no coincide con el supuesto legal alegado, al cual no ha de extenderse por analogía.

QUINTO.- Sin imposición de costas a tenor del Art. 139.1 de la LJCA .

En virtud de lo hasta aquí argumentado,

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Piedad , Marí Luz y Caridad , contra la Sentencia nº. 454/2012, de 13 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Valencia, resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 246/2011 , la cual se declara nula en cuanto dictada por órgano jurisdiccional carente de competencia objetiva.

2º)Entrando en el fondo del asunto, DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto por Piedad , Marí Luz y Caridad , frente a las resoluciones administrativas impugnadas.

3º)Sin imposición de costas.

Cabe recurso 'ordinario' de casación, a preparar ante esta misma Sala y Sección en el plazo de diez días, contados desde el siguiente a la notificación, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.