Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 356/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 55/2020 de 11 de Junio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2020/0001294

Procedimiento Ordinario 55/2020

Demandante:D./Dña. Aureliano

PROCURADOR D./Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY

Demandado:MUTUA DE ACCIDENTES LABORALES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO

PROCURADOR D./Dña. KATIUSKA MARIN MARTIN

Ponente: Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm.356

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª. Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

D. José Ramón Giménez Cabezón.

D. Luis Fernández Antelo.

En Madrid, a once de junio de dos mil veintiuno.

VISTOpor la Sala el presente recurso contencioso-administrativo nº 552020, interpuesto por la Procuradora Sra. Álvarez Godoy en representación de DON Aurelianocontra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial contra la MUTUA DE ACCIDENTES LABORALES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO. Habiendo intervenido como parte demandada la 'Mutua de Accidentes Laborales y Enfermedades Profesionales Asepeyo' representada por la procuradora de los tribunales Dª. Katiuska Marín Marín.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se declare no ser conforme a Derecho la desestimación presunta de la reclamación, y que se condene a la demandada a abonar cien mil euros en concepto de responsabilidad patrimonial, con intereses legales, y costas causadas.

SEGUNDO- La Procuradora Sra. Marín Martín en representación de ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 9 de junio de 2021, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Álvarez Godoy en representación de DON Aureliano contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial contra la MUTUA DE ACCIDENTES LABORALES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO.

Según los datos que obran en el expediente, Don Aureliano presentó escrito en fecha 15 de noviembre de 2018 dirigido a ASEPEYO, exponiendo que había sufrido un accidente laboral en fecha 11 de noviembre de 2016, descargando un camión que habitualmente conduce, siendo su categoría la de conductor de camiones con manejo de cargas y prestando servicios para la empresa FORDECO INDUSTRIAL. Explica que el lunes 14 acudió al centro de Mutua ASEPEYO en la localidad de Móstoles donde se diagnosticó 'dolor a la pp en espacio subacromial, imposibilidad para movilización del hombro, no deformidad, no signos inflamatorios agudos, no hematomas'. Se realizó una Rx e inició tratamiento. La Mutua le remite en esa fecha carta manifestando que no es un accidente de trabajo y remitiéndole a los servicios públicos de salud.

Acude a su médico y se valora en Hospital de Móstoles. En fecha 22 de diciembre se realizó resonancia constando 'amplia rotura completa del supraespinoso con moderada retracción e incipiente atrofia muscular. Abundante derrame articular glenohumeral y bursitis SAD'. Expone su evolución, y finalmente fue intervenido en fecha 25 de mayo de 2017 en el Hospital de Fuenlabrada y luego realizó tratamiento rehabilitador en la Mutua, comenzando en fecha 26 de junio de 2017. Finalmente, se le declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión. Entiende que la lesión apareció por manejo de cargas y era rotura tendinosa aguda relacionada con la actividad laboral y debió ser tratada por la Mutua desde un principio, siendo causa de su empeoramiento el retraso producido. Acompaña informes de atención día 14 de noviembre de 2016 comunicaciones recibidas, informes de Hospital e Informe médico pericial del doctor Higinio, especialista en cirugía ortopédica ay traumatología

Dado que no recibió respuesta a tal reclamación, interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda se refiere a los hechos, y a la resonancia magnética de 22 de diciembre de 2016,y demás aspectos detallados. Se refiere a que solicitó apertura ante la Dirección Provincial del INSS de determinación de contingencia, y en fecha 16 de junio de 2017 se dictó resolución declarando el carácter de accidente laboral la incapacidad temporal padecida. Fue intervenido el 25 de mayo de 2017 en el Hospital de Fuenlabrada con el resultado que consta. Entiende que la MUTUA no actuó correctamente.

Sobre la indemnización, se concreta en los parámetros de la Ley 35/2015, y tiene en cuenta la edad del interesado y la situación con secuelas permanentes. Alega error inicial de diagnóstico por parte de la demandada, remisión a hospital de red pública, retraso en la intervención provocada por ésta, y todo ello se podía haber evitado si hubiera sido intervenido cuando acude a la Mutua demandada.

Se centra en los arts. 139 y ss. de la ley 30/1992, y alega responsabilidad de la demandada, solicitando la declaración de la misma e indemnización en los términos expresados, un total de 100.000 euros, intereses y costas.

SEGUNDO- La Procuradora Sra. Marín Martín en representación de ASEPEYO mutua colaboradora de la Seguridad Social se centra en que el tema se ciñe en concretar si ha habido mala praxis en la actuación. SE remite a la historia clínica y al diagnóstico del 14 de noviembre de 2016, con estudio radiológico, se indica tratamiento y se deriva al servicio público de salud. Se remite a los datos: 22 de diciembre, con resonancia magnética, 6 de febrero hospital de Alcorcón, se diagnostica dolor y limitación de movilidad del hombro.) de mayo de 2017 se observa rotura masiva y el 25 de mayo se anteviene. El 31 de mayo se le visita por personal de la mutua para comenzar rehabilitación, que comienza el 26 de junio. Sigue controles con la Mutua, el 27 de septiembre se realiza infiltración en la articulación acormio -clavicular por dolor y crujidos a la movilización. El 11 de octubre de 2017 finaliza la RHB El 23 de octubre acude a mutua por dolor de 2 días al coger un bote de 2 kg. El 31 de octubre se realiza RM y el 2 de marzo se le reconoce una incapacidad permanente total con limitación funcional importante en hombro derecho en miembro superior preferente, con impotencia funcional residual y el 6 de febrero de 2018 se realiza prueba biomecánica con resultados que constan siendo reconocida una discapacidad del 33% en fecha 25 de abril de 2018.

Se centra en la asistencia que prestó el Centro ASEPEYO el 14 de noviembre, con exploración y radiografía y en que fue remitido al servicio de Salud. Expone que la visita de urgencias no es el lugar para practicar otra pruebas como ecografía o resonancia y el 15 de noviembre es visto por el médico de atención primaria Se solicitó resonancia practicada en el hospital de Asepeyo el 22 de diciembre, por solicitud de servicio público. Expone que la Mutua es ajena a todo lo sucedió después y hasta el 16 de junio de 2017 no se dictó resolución declarando accidente de trabajo cuando ya había sido operado por el Servicio público de salud.

Se refiere al informe Médico de evaluación de incapacidad laboral del INSS, folio 13, constatando que había lesiones preexistentes de junio de 2015. Expone que la demora en la cirugía es ajena a la Mutua puesto que es tratado por el Servicio público de salud desde el 15 de noviembre de 2016.

Aporta informe médico del Dr. Aquilino.

Aduce que no le causó daño alguno, y por tanto no procede indemnización. En todo caso, con el baremo utilizado cuestiona los datos, y en su caso, daría lugar a una cantidad inferior según los parámetros que aporta.

Rechaza infracción de la lex artis, y responsabilidad imputable, y no aprecia nexo de causalidad.

TERCERO- Se ha practicado prueba pericial por Perito insaculado, recayendo el nombramiento en Doña Lorena, médico especialista en Traumatología y Cirugía ortopédica cuyo curriculum consta. En su informe detalla las respuestas a las preguntas sometidas a debate, folios 10, 11 y 12, y concluye que el paciente estaba asintomático el día de la lesión, que fue aguda y ocasionada por la actividad laboral. En la primera consulta no se le practicaron todos los medios de prueba disponibles puesto que la sintomatología hacía sospechar lesión, y solo se le practico RX y entiende que la consideración de accidente común y no laboral ocasionó un retraso, y todo ello deriva a una secuela importante. Concluye que a raíz de la lesión sufrió una amplia rotura tendinosa del manguito rotador del hombro, y la actuación de los servicios médicos ocasionó un retraso en el tratamiento al no solicitar las pruebas precisas, lo que es contrario a la lex artis ad hoc. Y todo ello ocasionó un empeoramiento.

En aclaraciones, constata que existió un antecedente y tratamiento en 2015, el síndrome no era bilateral en el momento del accidente. Entiende que no se profundiza en el estudio cuando acude a la mutua, y se ocasionó un retraso.

CUARTO- El concreto objeto del recurso contencioso-administrativo examinado se centra en la reclamación de responsabilidad patrimonial contra la demandada por la mala actuación o mala praxis médica tal como se ha expuesto. Debemos partir de los requisitos necesarios para que proceda la declaración de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas para lo que debe examinarse la normativa de aplicación.

Resulta obligado, a tal fin, citar el art. 106.2 de la Constitución española (en adelante, CE), a tenor del cual:

'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

La remisión que se contiene en el precepto constitucional nos conduce a los arts. 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. El primer párrafo del art. 32.1 de dicha Ley establece lo siguiente:

'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.'.

A partir de dicha regulación constitucional y legal la jurisprudencia ha decantado los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración en la siguiente formulación que encontramos expuesta, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 5 de diciembre de 2014 (Sec. 6ª, recurso nº 1308/2012,)

'la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta'.

En el concreto ámbito de la asistencia sanitaria, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 (Sec. 4ª, recurso nº 4397/2010) que al respecto considera:

'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

Sentadas estas líneas generales, debemos examinar el caso planteado.

QUINTO- En este supuesto, el interesado reclama una determinada cantidad en concepto de responsabilidad patrimonial, por entender que la MUTUA ASEPEYO no prestó la atención médica necesaria, y con su actuación dio lugar a la situación en la que se encuentra, y que se ha descrito.

Para un análisis del tema, es preciso partir de los concretos datos que se suministran. En primer lugar, el interesado acude al Centro de Mutua Asepeyo en Móstoles, en fecha 14 de noviembre de 2016 al Servicio de Urgencias. Alega que ha sufrido un accidente en su puesto de trabajo el día 11 de noviembre, al descargar un camión, y refiere dolor en hombro derecho. Se relaciona con movilización de una pieza de unos 5 kg. y relata que comienza con molestia que fue en aumento. Se explora y consta Omalgia hombro izquierdo desde hace cuatro años. Le han tratado en el SPS con infiltraciones y tratamiento rehabilitador. Refiere molestias y a veces dolor. No patológica en hombro derecho, dominante. Se produce el problema que le lleva al Centro al movilizar una pieza. Se le explora y se observa que sufre dolor e imposibilidad de movilización. Se practica Rx y constan signos, disminución espacio subadromial en ambos hombros degenerativos, se recomienda reposo y antiinflamatorio. En informe que se acompaña se le diagnostica de S. subacromial hombro derecho. Se considera patología no derivada de contingencia profesional por lo que se remite a los Servicios públicos de salud para seguimiento. Así se le comunica por carta remitida en esa fecha.

Con fecha 22 de diciembre se le practica resonancia en Mutua ASEPEYO Coslada a petición del SPS, constando amplia rotura completa del tendón del supraespinoso con moderada retracción, e incipiente atrofia muscular. Abundante derrame articular glecohumeral y bursitis. la prueba se practica a solicitud el CH Móstoles, por contingencias comunes.

En fecha 6 de febrero de 2017 se diagnostica por el Hospital Universitario Alcorcón de rotura del tendón supraespinoso y se recomienda intervención quirúrgica.

El 9 de mayo es visto en Hospital de Fuenlabrada y se observa rotura indicando cirugía. Es intervenido finalmente el 25 de mayo de 2017 en el Hospital de Fuenlabrada. Posteriormente realizó el tratamiento rehabilitador en servicios médicos de la mutua. Realizó 71 sesiones.

Paralelamente se solicitó al INSS determinación de contingencias, y fue declarada como laboral en resolución de 12 de junio de 2017.

Esta situación ha sido valorada en informe que aporta la recurrente emitido por Dr. Higinio, que analiza el caso concreto y entiende que debería haberse sospechado de una rotura tendinosa y lo prudente hubiera sido solicitar un diagnostico por ECO Y RM., lo que se hizo después y se diagnosticó rotura, tal como consta.

Por su parte, el informe médico del Dr. Aquilino, perito aportado por la demandada, detalla la situación. Analiza los diversos factores y grados lesionales de tipo anatomo-patológico y se centra en el interesado. La primera visita se produce con dolor de tres días, y se centra en el estudio radiológico realizado. La muta deriva al SPS, donde acude y es tratado desde el 15 de noviembre. Se realiza RM en diciembre y es visto a primeros de febrero siendo intervenido en mayo.

El informe realiza un estudio exhaustivo y rechaza nexo de causalidad. ( pág. 14 del mismo) .

Se refiere por otro lado a las lesiones concretas, a efectos de valoración de perjuicios.

Finalmente, consta informe de perito insaculado, elaborado por la Doctora Doña Lorena, que se centra en los datos de la primera asistencia de MUTUA en que se detalla dolor a la pp en espacio subacromial, imposibilidad para la movilización del hombro no deformidad, no signos inflamatorios agudos no hematomas. Rx. signos degenerativos, disminución espacio subacromial en ambos hombros, rasposo funcional y tratamiento. Se deriva al SPS por entender que la patología no procede de contingencia profesional. Consta luego la RM de 22 de diciembre realizada por el Hospital ASEPEYO, que detecta la rotura del supraespinoso con moderada retracción.

En este informe no se ha contado con el emitido por el Dr. Aquilino según la propia informante manifiesta. No obstante, y este dato es especialmente relevante, considera que en la primera asistencia del día 14 de noviembre, no hubo error sino diagnóstico insuficiente. Y entiende que debió añadir a las pruebas realizadas la complementaria de RM y o ecografía. En este punto entiende que se produjo un retraso de diagnóstico y tratamiento contrario a la lex artis, y ello empeoró el pronóstico con resultado final de incapacidad para su trabajo y minusvalía de un 33%

Se hace necesario valorar todos estos aspectos. En primer lugar, de los informes se desprende que el hecho relevante se produce el día 14 de noviembre cuando el interesado acude a la Mutua, a los Servicios de Urgencias. Refiere que el problema se produjo el día 11 anterior descargando un objeto de unos 5 kgs. Es examinado y derivado al sistema público de salud. El hecho de que luego se determinara que todo ello derivó de accidente laboral no es lo relevante en el examen de esta primera actuación. En la misma se le realizó Rx y el tema que se plantea es si a la vista de las dolencias referidas y aspectos observados en la exploración, dicha prueba era suficiente.

Se menciona que en el Servicio de Urgencias no se cuenta con otros métodos, pero lo cierto es que la Mutua le deriva directamente a la Seguridad Social y no realiza otro examen para un diagnóstico preciso, y este es el punto nuclear del debate.

El tema es que el interesado refería dolor y el hecho de que hubiera tenido un problema en el hombro izquierdo no parece suficiente como para descartar otro problema en el derecho y para determinar su alcance en todo caso. La Mutua entiende que no es contingencia laboral y deriva al SPS, y ciertamente se va retrasando el proceso. El punto conflictivo se centra precisamente si debieron hacer pruebas de diagnóstico inmediatas, para determinar el alcance de la lesión. En este punto, el informe de la Doctora Lorena resulta determinante, cuando considera que el retraso produjo un empeoramiento. El diagnostico se considera insuficiente, y hubiera sido necesario completar las pruebas para efectuar aquél con precisión.

No puede considerarse que la Mutua actuara negligentemente por el hecho de entender que no era un accidente laboral, pero sí en cuanto a que debió extremar las medidas, y en concreto, las pruebas necesarias para determinar el alcance del problema. En una exploración en los servicios de la propia Mutua se le deriva directamente al Sistema Público de Salud, sin otro dato, y sin comprobar que efectivamente no tenía otro problema, resultando que la Rx no parece suficiente para tal determinación. Aunque había presentado problemas en el hombro izquierdo, lo cierto es que refiere que el dolor que le lleva al servicio de urgencias deriva de una manipulación de un objeto relativamente pesado el día 11 anterior, 3 días antes a la fecha de la consulta, y era necesario precisar todos los datos.

A partir de ese momento, el interesado acude al SPS y es examinado en su Centro concreto, pero se le hace RM en ASEPEYO en diciembre de ese año por remisión del SPS, y se aprecia la rotura completa del supraespinoso, y tras una serie de trámites es por fin operado.

La determinación de la lesión específica es determinante. Cuando acude a la Mutua parece especialmente relevante y si bien se valoró entendiendo que no era un accidente laboral, no se practicaron todas las pruebas que parecían necesarias a la vista de los datos presentados. Se constata que la rotura es completa desde un primer momento. Y lo cierto es que la cirugía se practica meses después, de modo que sí resulta concluyente la falta de comprobación de la situación completa cuando acude a la consulta en ASEPEYO.

La determinación de un resultado dañoso derivado de una actuación que puede calificarse de incompleta, puesto que como se detalla en el informe médico de la Doctora Lorena 'el diagnóstico es incompleto', se puede apreciar en este caso y en ello sí se observa un nexo de causalidad entre la actuación y resultado: retrasos y eventuales consecuencias anudadas a ellos. Debe recordarse que cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo.

Por tanto, la lex artis parece indicar que en esa primera consulta en la Mutua Asepeyo debieron asegurarse las consecuencias del dolor que presentaba el interesado, y si bien se le practicó una Rx parece que dicha prueba no era suficiente en el caso examinado. No se produjo un error sino que la actuación no fue suficiente para determinar la situación real que presentaba el paciente. La Perito Doctora Lorena en sus aclaraciones ha sido determinante al entender que se le deriva al SPS con diagnóstico insuficiente, sin que pueda aceptarse como argumento el hecho de que en el Servicio de Urgencias no se contaba con otros medios, puesto que asumiendo que sea así, debieron remitirle al Servicio correspondiente para realizar las pruebas completas, y precisar el diagnóstico, pero en la propia Mutua.

Lo cierto es que con la resonancia realizada en diciembre de 2016, comprobada la rotura, se le interviene quirúrgicamente en mayo de 2017 y consta que aquélla es completa desde un primer momento.

En este punto, debemos tener en cuenta que el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, 'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

En este caso, no se realizaron todas las pruebas necesarias para determinar el completo alcance de la lesión.

SEXTO- En el tema examinado es preciso tener en cuenta la doctrina sobre la pérdida de la oportunidad declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

'Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnizaciónen razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)' .

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad ' exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.

Estos criterios son plenamente trasladables al caso examinado. Efectivamente, el interesado acudió a los servicios de Urgencias de la Mutua demandada, y todo indica que la dolencia revestía la gravedad que se comprobó un mes más tarde. No obstante, la inicial asistencia fue correcta pero insuficiente al no extremar las pruebas para asegurar que no había un daño mayor que el observado con la exploración y una Rx , prueba no suficiente en estos casos. Y en tales condiciones, se le remite al SPS, al que acude y cuando le hacen la RM un mes más tarde se comprueba el resultado de rotura. Se produce la incertidumbre a la que se refiere al TS dado que efectivamente podemos entender que si hubiera sido diagnosticado en un primer momento, la situación se habría acelerado y hubiera sido intervenido quirúrgicamente en fecha anterior. La perito Doctora Lorena entiende que lo correcto era una intervención lo antes posible, lo que parece lógico y razonable.

En fin, no se produjo un error en el diagnóstico, sino que éste no fue suficiente para determinar la situación, y evitar en lo posible los problemas ulteriores, y la Mutua debió precisar la dolencia mediante las pruebas necesarias, y proceder en consecuencia. La derivación del paciente pudo dar lugar a retrasos que pudieron empeorar el proceso y el resultado.

Teniendo en cuenta las prueba periciales aportadas, y valorando la emitida a instancia de la demandada, la conclusión es que se ha incurrido en responsabilidad patrimonial a título de pérdida de la oportunidad, porque aun concurriendo una inicial actuación no ajustada a la lex artis, lo determinante en este caso ha sido la incertidumbre sobre el resultado final de la lesión en el supuesto de que se hubieran utilizado todos los medios para diagnosticarla certera y oportunamente, lo que en este caso no se produjo dando lugar a un retraso en el diagnóstico preciso y en el tratamiento correspondiente, mediante cirugía. En las conclusiones del informe pericial emitido por la doctora Lorena se destaca que el retraso en el tratamiento produjo un empeoramiento del pronóstico, con el resultado final producido de incapacidad laboral.

En el informe emitido por el doctor Aquilino se detalla la situación, el tratamiento, las secuelas, y se detalla que en la RM realizada en diciembre de 2016 se detalla la rotura completa y no fue intervenido hasta junio de 2017. Todo ello ha quedado perfectamente acreditado con las pruebas periciales practicadas. Y el nexo causal se aprecia en cuanto a que no fue suficiente el diagnóstico inicial, no se realizaron todas las pruebas precisas, y ello retrasó la posible intervención y en definitiva tratamiento correcto del problema.

SEPTIMO- Por las razones expuestas procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Mutua Asepeyo, aquí demandada, pero no puede prosperar la pretensión de la demanda de que se indemnicen los daños y perjuicios efectivos, sin disminución de su importe, porque la valoración de las pruebas practicadas, se desprende que se produjo una inicial actuación insuficiente, no errónea, y existe una incertidumbre sobre el resultado final si se hubiera actuado con toda rapidez, suponiendo que tal rapidez se hubiera producido de hecho.

A los efectos de determinar la indemnización procedente, señalaremos que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado 'sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

En un supuesto de diagnóstico tardío, las de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011, y las que en ellas se citan, declaran que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que ' la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste'.

En lo relativo a la vinculación al sistema para valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación en relación al sistema recogido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (en adelante, baremo), la jurisprudencia ha venido declarando de manera constante que el baremo en cuestión tienen un carácter meramente orientativo.

Así, por ejemplo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 14 de octubre de 2016 (Sec. 5ª, rec. 2387/2015), recuerda que ' en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran'.

Esta Jurisprudencia se ha recogido en el art. 34.2, in fine, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , que establece que:

'En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social'.

Por tanto, se toma como referencia y no como criterio absoluto. Así, para determinar la cuantía de la indemnización en este caso, partiendo de estos parámetros, debemos tener en cuenta el informe pericial elaborado por el Doctor Aquilino a instancia de la Mutua demandada. En el mismo constan una serie de aspectos relevantes para valorar la determinación de la indemnización.

En todo caso, debe precisarse que la estabilidad de las lesiones se produce el 10 de octubre de 2017 y el 24 de noviembre de ese año es visitado por la Inspección Médica. El total de días de de 330, hasta que se estabiliza.

Ciertamente la demora en el diagnóstico no hubiera evitado la cirugía pero la podría haber adelantado, dentro de los conceptos que se están valorando. Es decir, la cirugía no se habría podido evitar, solo puede valorarse el eventual retraso en el diagnóstico y que ello haya tenido consecuencias para el interesado.

Tomando como referencia la ley 35/2015, a título orientativo, y analizando las conclusiones contenidas en el informe pericial emitido, se pueden tener en cuenta para fijar una determinada cantidad los días de incapacidad absolutamente acreditados que resultan ser los 330 que se fijan, y secuelas derivadas que se determinan por la limitación global que le resulta, dado que finalmente fue incapacitado para todo trabajo.

La demandada en su escrito de contestación detalla unas cantidades que se centran en los días de incapacidad, rechaza secuelas e intervención con quirúrgica y en incapacidad se atiende a la tabla 2b del baremo lo que sería una cifra entre 10.000 y 50.000 euros.

La parte actora reclama una cifra de 100.000 euros, con una aplicación absoluta del baremo. No puede acogerse esta cifra, puesto que se valora la situación producida en la que se tiene en cuenta la incertidumbre sobre lo que hubiera ocurrido. El paciente fue diagnosticado con un retraso de más de un mes y ello dio lugar a que la intervención también fuera retrasadas, al ser derivado al Sistema Público por los servicios médicos de la Mutua sin comprobar la totalidad de las lesiones. Todo ello se valora, pero también el hecho de que en todo caso debía ser intervenido, y no consta cual hubiera sido el resultado en tal supuesto, es decir, no se determina la probabilidad de que en tal caso el resultado hubiera sido otro, ni ha quedado perfectamente acreditado cuales hubieran sido las consecuencia.

Por tanto, los días se fijan en los que constan, 330, por lo que resultan 9.900 euros. No se admite la cifra reclamada por perjuicio por intervención quirúrgica ya que la misma debía realizarse en todo caso. Sobre pérdida de calidad de vida, y perjuicio particular, es cierto que se hubiera producido la intervención y no se determina la consecuencia diferente para su estado de salud en uno u otro supuesto. No obstante se fija una cantidad por tal concepto teniendo en centra que se ha valorado el retraso en la intervención como derivado de la inicial actuación incompleta por parte de los servicios médico de la Mutual. En cuanto a las secuelas, efectivamente el paciente tiene restricciones tanto sociales como sobre todo profesionales. y ello le produce un perjuicio moderado/alto, teniendo en cuenta que contaba con 53 años de edad, y todavía una expectativa de algunos años de vida laboral.

Por tanto, valorando estas cuestiones, la cantidad global solicitada no puede acogerse, sino que ha de adaptarse a los datos relevantes que han podido ser constatados: evidencia de rotura diagnosticada más de un mes después por el hecho de no haber agotado las pruebas para diagnóstico, y derivación al SPS rechazando continuar la atención médica por entender que no era un accidente laboral, aunque luego fue considerado como tal.

Con los días de incapacidad, secuelas funcionales que le han llevado a una incapacidad para su trabajo, pero sin que pueda determinarse si esta situación se habría producido en todo caso aunque la atención hubiera sido inmediata, sin que pueda valorarse perjuicio estético, y con la incapacidad reconocida, la cantidad de 30.000 euros, dentro de la horquilla entre 10.000 y 50.000 prevista, resulta adecuada a la que debe sumarse la suma de días de incapacitación cuantificado en 9.900 euros.

Por tanto, teniendo en cuenta los datos aportados, y como se ha llevado a cabo en otras ocasiones por este mismo Tribunal no nos ajustamos estrictamente a las cuantías señaladas en el baremo de la precitada Ley, aunque las tenemos en consideración a título meramente orientativo, y en este caso, dada la situación producida la indemnización tiene un aspecto de compensar el daño moral, por lo que su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997), razón por la cual fijamos prudencialmente la indemnización en la cantidad de 39.900 euros, actualizada al momento de la presente resolución, lo que comporta la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO- No procede hacer declaración sobre costas, al ser estimadas en parte las pretensiones de la demandante, y ello en base a lo dispuesto en el art. 139 .1 párrafo segundo, de la LJCA.

Fallo

Que estimando en parteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Álvarez Godoy en representación de DON Aurelianocontra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial contra la MUTUA DE ACCIDENTES LABORALES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO debemos declarar y declaramos la responsabilidad patrimonial de la demandada, condenando a la misma a que indemnice al recurrente en la suma de 39.900 euros. No procede hacer declaración sobre costas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 284 de la LOPJ, expresando que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recuso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la LJCA con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0055-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0055-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.