Sentencia Administrativo Nº 357/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 251/2005 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 203-251/05 (acumulados)

RECURRENTE: D. Carlos María y D. Fidel y Dª María Rosa

PROCURADOR: Dª Eva Cortadi Pérez

RECURRIDO: S.E.S.P.A.

PROCURADOR: Dª Ana Felgueroso Vázquez

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: Dª Pilar Oria Rodriguez

SENTENCIA nº 357

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Manuel Barril Robles

D. José Luis Niño Romero

D. Miguel Alvarez Linera Prado

Dª Ana López Pandiella

En Oviedo a diecisiete de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 203-251/05 (acumulados) interpuesto por D. Carlos María , representado por el Procurador Dª Eva Cortadi Pérez, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Carolina Serreno Gómez, y por D. Fidel y Dª María Rosa , representada por el Procurador D. Angel García-Cosio Alvarez, actuando bajo la dirección letrada de D. Luis García García contra elm SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por la Procuradora Dª Ana Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección Letrada de D Pablo González López. Ha sido parte CODEMANDADA la entidad ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Barril Robles.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado a los recurrentes para que formalizasen la demanda, lo que efectuaron en legal forma, en las que hicieron una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expusieron en Derecho lo que estimaron pertinente y terminaron suplicando que, en su día se dicte sentencia estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no ser ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitaron el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de 10 de octubre de 2006 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 15 de abril, en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de los presentes recursos acumulados lo constituye la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por daños y perjuicios presentada el 16-07-04, y derivada de la deficiente atención médica prestada a Dª. Flor , esposa, hija y hermana respectivamente de los accionantes, como consecuencia de la cual falleció el pasado día 16-12-2003 debido a un cáncer de mama metastático, del cual había sido intervenida quirúrgicamente el 23-03-2000.

Como principales argumentos impugnatorios, sostiene la parte recurrente que a su juicio concurren los requisitos para declarar la responsabilidad de la Administración Sanitaria, efectuando en su demanda un relato del curso seguido en la asistencia médica prestada a Dª. Flor , exponiendo que tras detectársele un carcinoma ductal infiltrante, se procedió a practicar una mastectomía radical con vaciado axilar, apreciándose que tenía afectados cinco de ventiún ganglios, por lo que se le pautó tratamiento quimioterápico de seis ciclos, de los cuales se aplicaron solamente cinco al detectarse un crecimiento ventricular izquierdo con disminución de la fracción de eyección, finalizando el tratamiento en julio de 2000; tras el mismo únicamente se le realizaron análisis de sangre, dando todos ellos resultado normal, hasta que en junio de 2001 comienza a sentir molestias musculares en pecho, espalda e incluso al respirar, siendo atendida en Urgencias del HUCA donde solamente le pautaron antiinflamatorios por atribuir tal dolencia a la cicatriz derivada de la operación; en noviembre de ese mismo año regresa nuevamente a Urgencias por persistir la clínica dolorosa, siendo entonces remitida a Ginecología para practicársele una ganmagrafía ósea, a través de la cual se detectaron posibles metástasis, tras lo cual Dª. Flor acudió a la Clínica Universitaria de Pamplona donde le diagnosticaron metástasis en costillas, columna y cadera, iniciando un tratamiento de quimioterapia que siguió durante los dos años siguientes, tras los cuales falleció.

Fundamenta la responsabilidad de la Entidad demandada, en que tras la intervención no fue transferida al Servicio de Oncología para realizar el seguimiento, y únicamente se le hizo un análisis de sangre al finalizar el tratamiento quimioterápico, no volviendo a ser llamada para nuevos controles ni prueba alguna, ni siquiera cuando acudió a Urgencias en el mes de junio siguiente, hasta diciembre de 2001 en que se le realizó la ganmagrafía de la que resultó la recidiva tumoral; en consecuencia entiende que si se le hubiese prestado la debida atención médica, podría haber sido tratada a tiempo y quizás no hubiese fallecido; centra por tanto las actuaciones de las que derivaría la responsabilidad, en la falta de seguimiento médico entre la finalización de los ciclos de quimioterapia en julio de 2000 y la detección de las metástasis en diciembre de 2001.

Por su parte, la Administración Pública demandada y la aseguradora codemandada se han opuesto a la demanda al considerar que la actuación médica seguida había sido correcta y conforme a la "lex artis" exigible, solicitando que se dictase una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte recurrente, ya que el tratamiento pautado fue correcto, tras la intervención se le realizaron las pruebas establecidas en el Protocolo, la media de supervivencia en casos de cáncer de mama metastático es en torno a dos años, y la decisión de acudir a la Clínica Universitaria de Navarra no fue motivada por ninguna denegación de asistencia, sino por propia voluntad y decisión de la paciente.

SEGUNDO.-Debemos partir de lo dispuesto en el artículo 106 de la Constitución, que establece la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública cuando a consecuencia de su funcionamiento normal o anormal se causen perjuicios a los ciudadanos, artículo que es desarrollado en virtud de la habilitación otorgada por el artículo 149.1.18 de la propia Constitución, y por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 .

De la regulación positiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración así como de la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto se desprende que, para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración Pública, es preciso que concurran los siguientes requisitos: "que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos, y que por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor"; supuesto de fuerza mayor que viene siendo definida por la jurisprudencia como «aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado» (Sentencias de 2 de febrero de 1980; 4 de marzo de 1981, y 25 de junio de 1982 ).

Se viene a exigir por tanto como requisito que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar, y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica. El carácter antijurídico del perjuicio existe siempre que las leyes no imputen a la propia víctima los efectos lesivos de la actuación administrativa o que esta tenga un deber jurídico de soportarlo, esto es, el que en la actuación administrativa no concurra causa alguna de justificación del perjuicio prevista por una norma jurídica; en este sentido es cierto que la obligación que se asume en el ámbito sanitario no es una obligación de resultado sino una obligación de medios, de modo que no cabe exigir un resultado determinado sino el suministro de los cuidados y atenciones que requiera de acuerdo a la situación de la ciencia médica en cada momento, adecuando la actuación médica a las reglas de la "lex artis ad hoc", entendida ésta como criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que toma en cuenta las particulares circunstancias del caso concreto para poder calificar el acto conforme o no con la técnica normal requerida. Tal y como tiene pronunciado nuestro TS, Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, S de 6 Feb. 2007 , cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

TERCERO.-Una vez expuestos los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos para la estimación de la responsabilidad patrimonial, procede examinar si se cumplen o no en este caso dichos requisitos. Obvio es que en la valoración de la existencia o no de vulneración de la lex artis en la asistencia médica prestada en el caso que nos ocupa se hace preciso acudir a los dictámenes médicos incorporados a autos, constando en este sentido que tras aplicarse el último ciclo de quimioterapia en julio de 2000, se citó a la paciente para el 26-09-2000, en cuya fecha se le realizaron análisis de bioquímica general, hemograma, RX de tórax y marcadores tumorales, dando resultados dentro de la normalidad; el 16-01-01 se le realizó un hemograma, bioquímica general, perfil hormonal y marcadores tumorales, siendo igualmente el resultado dentro de la normalidad; el 15-05-01 se solicitó valoración de Cirugía Plástica para reconstrucción mamaria; el 29-06-01 acudió al Servicio de Urgencias por dolor en región esternal, realizándose una Rx de tórax que no mostró alteraciones; el 09-08-01 se le realizaron mamografías y un Scan óseo; el 04-10-01 se le practicó una nueva bioquímica general, Rx de tórax y marcadores tumorales, con resultado normal, sin que la paciente hiciese referencia a ningún tipo de molestia en ese momento; el 26-10-01 se le realizó Z-plastia sobre cicatriz queloidea; el 25-11-01 acudió nuevamente al Servicio de Urgencias por dolor torácico, siendo remitida a Ginecología para valorar realización de ganmagrafía ósea, siendo recibida en Patología Mamaria al día siguiente; el 14-12-01 se tiene el resultado de analítica, marcadores tumorales y Rx de tórax sin alteraciones, y la ganmagrafía ósea dió un resultado sugestivo de metástasis óseas costales y esternales, realizándose estudio radiológico selectivo (pelvis, arcos costales, esternón y sacro, no objetivándose lesiones metastásicas a esos niveles; a continuación la paciente acudió a un centro privado para segunda opinión, no regresando al HUCA hasta el 09-09-03 por cansancio y malestar general, encontrándose a tratamiento en centro privado con quimioterapia por metástasis óseas; se solicitó estudio de función hepática, abandonando el hospital antes de conocer el resultado, falleciendo finalmente el 16-12-2003.

El resultado de anatomía patológica tras la intervención, fue de carcinoma ductal infiltrante grado III, con áreas de "ca in situ adyacentes"; positividad de intensidad moderada para receptores estrogénicos y de intensidad alta para receptores de progesterona; áreas de escleroadenosis y focos de hiperplasia epitelial intraductal, y metástasis en cinco de los 21 ganglios linfáticos aislados; todo ello supone un cáncer invasivo, local y sistémicamente avanzado y con criterios de agresividad, estadio III.

El protocolo de actuación en estos casos consiste en que tras la cirugía, el seguimiento debe ser trimestral el primer año, semestral los tres años siguientes, y anual a partir del cuarto año; realizar una mamografía a los seis meses de la intervención y después anualmente; el control debe incluir bioquímica, hemograma y Rx de tórax; la utilización habitual de ganmagrafía ósea y TC abdominal y cerebral dan unas tasas extremadamente bajas de detección de metástasis en pacientes asintomáticas, por lo que no se utilizan salvo en caso de sospecha clínica.

Con base en tales datos, la Inspección Médica considera que la actuación médica fue totalmente correcta y ajustada a la "lex artis", el dictamen médico pericial presentado por la compañía aseguradora concluye en el mismo sentido, y no consta ningún informe médico del que pueda deducirse que no se han aplicado todas las técnicas previstas protocolariamente para el tratamiento de tal dolencia.

No resultan por otra parte ajustadas a la realidad de los hechos las manifestaciones de las partes recurrentes en cuanto a que tras la quimioterapia solamente se realizó un análisis de sangre, como resulta del contenido de su historia clínica, en la que figura que se le realizaron regularmente todos los análisis y pruebas previstas en el protocolo; y tampoco tiene relevancia alguna el hecho de que no se la hubiese derivado al Servicio de Oncología, ya que existiendo una unidad específica de patología mamaria, este es el Servicio especializado para atender tales dolencias; por el contrario los informes médicos existentes, incluida la pericial de la aseguradora demandada, coinciden en afirmar que las pruebas realizadas fueron las correctas, que no hubo omisión de diligencia alguna, y que la propia naturaleza del carcinoma padecido determinaba ya su resultado fatal tras la aparición de metástasis, con una esperanza de vida en torno a los dos años, previsión que desafortunadamente se cumplió también en este caso; y por último, tampoco puede deducirse del contenido de la documental médica procedente de la Clínica Universitaria de Navarra que haya existido una deficiente praxis médica, tal y como se alega.

En consecuencia, no resulta acreditada la concurrencia del nexo causal necesario entre la actuación médica y el fatal desenlace producido, el que ha sido derivado de la propia naturaleza del proceso patológico y no como consecuencia de una deficiente atención médica, por lo que procede la total desestimación de la demanda.

CUARTO.-No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para la condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo ha dedecidido: Que debemos DESESTIMAR y desestimamos totalmente los presentes recursos contencioso administrativo acumulados interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dª. EVA CORTADI PEREZ en nombre y representación de D. Carlos María , y por la Procuradora Dª. ANGEL GARCIA COSIO en nombre y representación de D. Fidel y Dª. María Rosa , contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS-CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPIO DE ASTURIAS y la compañía aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., frente a la desestimación por silencio administrativo de las reclamaciones por responsabilidad patrimonial planteada por los recurrentes con fechas 16-07-04 y 21-07-04, por resultar la misma ajustada a derecho.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.