Sentencia Administrativo Nº 357/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 962/2008 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 000962/2008

N.I.G.: 46250-33-3-2008-0003835

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados:

D. JUAN CLIMENT BARBERA

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA

S E N T E N C I A NUMERO 357/10

En la Ciudad de Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil diez.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 962/08, promovido por D. Ruperto y Dª. Lorena , contra la desestimación presunta mediante silencio administrativo por parte de la Consellería de Sanidad, de su reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 12/septiembre/2006 (expte. 450/06), en el que han sido partes, los actores, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Celia Sin Sánchez y defendidos por el Letrado D. Gustavo Joaquín Gustems Manuel, y como demandada, la GENERALITAT, asistida por sus propios servicios jurídicos, y codemandadas las mercantiles aseguradoras, HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora Dª. María Isabel Faubel Vidagany y defendida por el Letrado D. Leonardo Navarro Ibiza, y HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS SA, representada por el Procurador D Rafael Francisco Alario Mont y defendida por el Letrado D. Ignacio Amorós Herrero; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a Derecho. En similares términos se pronunciaron las codemandadas aseguradoras HDI y Houston.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba , se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día diez de los corrientes.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes presentaron el 12/septiembre/06, ante la Conselleria de Sanidad , escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial en el que manifestaban que el 28/agosto/01 Dª. Lorena ingresó en el Hospital La Plana de Vila-real para dar a luz a su primer hijo, pero debido a una inadecuada actuación de sus servicios médicos, el niño sufrió durante el parto un sufrimiento fetal agudo, por tener el cordón umbilical enrollado al cuello, no pudiendo solucionar esta contingencia los médicos asistentes, lo que provocó que éste naciera con hipoxia e isquemia, falleciendo días después debido a la gravedad de su Estado en el Hospital General de Castellón , donde no se realizó la autopsia solicitada por los padres; se solicitaba una indemnización de 300.000 euros para el esposo y de 200.000 para la esposa.

La Administración se opone a su pretensión aduciendo que la asistencia prestada se ha ajustado a la lex artis, y que no concurre nexo causal entre el fallecimiento y la actuación de los servicios médicos; por otra parte , la cuantía reclamada sería desproporcionada y carente de acreditación suficiente. En similares términos se pronuncian las compañías aseguradoras demandadas HDI Hannover y Houston, en sus escritos de contestación a la demanda, aduciéndose además por la primera de ellas que el siniestro estaba fuera del ámbito temporal de cobertura de su póliza de aseguramiento.

SEGUNDO.- En el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone a la Administración viene referida al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, pues no nos hallamos ante una obligación propiamente de resultado, sino de medios, que se descompone en: 1º) la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica , 2º) la información al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico y 3º) el tratamiento hasta que el enfermo pueda ser dado de alta , con advertencia de los riesgos de su abandono. A lo que debe unirse el criterio de la lex artis como modo de determinar la actuación correcta del médico independientemente del resultado producido en la salud o vida del enfermo al no resultar posible a la Administración garantizar la sanidad o la salud del paciente.

Conclusión de todo ello es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser atribuido a la prestación del servicio. En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que procederá la atribución de responsabilidad a la Administración sanitaria, que se concretan de ordinario en las siguientes: a) La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento, b) La inadecuación objetiva del servicio y c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación , no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

Y como recuerdan las S.S.T.S. de 10/febrero/2000 o 7/junio/2001 , el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa a causa del funcionamiento normal o anormal de los servicios, puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria, el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo. Y así, reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo (Ss. 16/marzo/2005 , o 7 y 20/marzo/2007), insisten en que lo exigible a la administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente.

TERCERO.- Analizando el caso que nos ocupa desde la perspectiva marcada por las anteriores premisas, cabe destacar lo siguiente: según lo manifEstado por el Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital La Plana, Dª. Lorena ingresó con rotura de membranas , y en tal caso, si las aguas son claras, el protocolo médico de actuación aconseja esperar doce horas para iniciar la inducción al parto, y durante ese periodo de tiempo los controles fueron normales, tanto los de las constantes maternas como la monitorización fetal, por lo que el embarazo era normal, sin que hubiera motivos para sospechar ninguna complicación , y el hecho de que el niño naciera con el cordón umbilical enrollado al cuello no fue la causa de la asfixia perinatal sufrida. Afirma que la paciente fue asistida durante el parto por la Doctora Ginecóloga Dª. Sacramento y por el matrón D. Remigio . La Dra. Adelina, pediatra del Hospital de La Plana , fue requerida para acudir al paritorio unos cinco minutos antes de que se produjera el nacimiento , y el motivo fue que el niño tenía Dip variables, es decir, hipoxia o falta de oxígeno.

En su informe obrante a los fols. 152 y 153 del expediente, el Jefe de Obstetricia y Ginecología, Dr. Juan Pedro, destaca asimismo que a las doce horas del ingreso hospitalario de Dª. Lorena, se inició la inducción siendo la frecuencia cardiaca fetal normal; a las 16,30 h., se le sustituyó el monitor externo por uno interno , fijado en la calota fetal, y que dio resultados normales; y a las 17,15 se instauró la determinación de pulsioximetría fetal por presentar DIPs variables , indicando dicha prueba un resultado de saturación de oxígeno entre el 50 y el 60 %, siendo así que los valores patológicos son los que resultan inferiores al 30 %, sin que en ningún momento se apreciara ningún episodio de bradicardia mantenida. Dada la normalidad de tales valores, la ginecóloga no estuvo presente en el parto, aunque estuvo en todo momento pendiente de su evolución, siendo ella la que personalmente suturó la episiotomía.

Los informes emitidos por la Médico Ginecóloga Dra. Melisa y por el Médico Pediatra Dr. Emiliano, en el seno de las actuaciones penales que preceden a su reclamacion administrativa, ratifican de forma coincidente que el Servicio de Obstetricia del Hospital La Plana actuó con respeto a la lex artis y ajustándose a los protocolos médicos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia , siendo correcto el seguimiento, control de evolución, tiempos de espera y de inicio de la inducción y elección del sistema de parto, por lo que no hubo mala praxis médica, sin que sus conclusiones puedan descalificarse con la mera imputación de corporativismo médico, como se apunta por la parte recurrente, que no aporta prueba pericial alguna que permita desvirtuar las anteriores conclusiones.

CUARTO.- A la vista de lo expuesto, debe concluirse que de haber estado presente la ginecóloga en el parto , se habría contado con una presencia de profesional específicamente cualificado para dicho acto médico, a la que tiene Derecho toda paciente; y no se acreditan razones sólidas -salvo la práctica habitual del servicio, de ser realizados los partos por el matrono , y sólo requerir a la especialista en caso de complicaciones- que justifique tal ausencia. Se trata, pues, de decidir si ello supone una mala praxis médica que se proyecta sobre el resultado producido, o simplemente afecta a la pérdida de la oportunidad de la paciente de haber contado con la totalidad de la asistencia profesional médico sanitaria que debió prestársele, pero sin que se acredite que ello haya tenido trascendencia en la causación del luctuoso resultado finalmente ocasionado.

Así las cosas, este Tribunal entiende que no estamos ante un caso similar al abordado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 24/noviembre/2009 (rec. 1593/2008) , que revocó la sentencia de instancia, que había considerado que "... no queda acreditado que en la atención sanitaria fueran aplicados todos los medios precisos, pues el medio primario y esencial en un embarazo de alto riesgo es precisamente la presencia de personal sanitario cualificado como es un ginecólogo, que es, además, el profesional indicado para ponderar la conveniencia o no de la práctica de una cesárea en el caso concreto, y a quien compete adoptar las decisiones precisas que las circunstancias requieran, por lo que, faltando tal facultativo en el parto , la reclamante se vio privada de la ponderación médica sobre la posibilidad de optar por una cesárea frente al parto vaginal, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso; no se afirma, por tanto, la incorrección del parto vaginal practicado sino que la falta de presencia de un ginecólogo privó a los padres del niño de una valoración sobre la conveniencia de una cesárea en este supuesto , calificado previamente como de alto riesgo y con sospecha de macrosomía fetal. Por tanto, la ausencia de un ginecólogo en el parto fue causa de la pérdida de oportunidad de una valoración facultativa sobre la conveniencia o no de la cesárea en este caso calificado de alto riesgo, y asimismo sobre los actos y manipulaciones precisos, en su caso, para la extracción vaginal del feto".

Y frente a tal criterio, el TS concluyó, por el contrario, que no hubo una pérdida de la oportunidad para el paciente , sino una evidente mala praxis del servicio y, por consiguiente, una infracción de la lex artis que le era exigible , al realizarse un parto de esas características -de alto riesgo- sin la presencia de un médico especialista en ginecología y obstetricia, y afirma: "A nuestro juicio no estamos en este supuesto, porque la no presencia del médico especialista en ginecología y obstetricia en el parto que nos ocupa no es que privara a la parturienta de una oportunidad adecuada de diagnóstico de lo que se debería hacer, sino que impidió que fuera adecuadamente tratada, produciéndose por tanto infracción a la lex artis exigible en la prestación del servicio asistencial que le era debido. Dadas las características del parto que se iba a producir en el que se sabía que la embarazada había desarrollado una diabetes gestacional, e, igualmente, se había confirmado una sospecha inicial de macrosomía del feto , era presumible, como afirma la prueba pericial obrante en autos, que el parto anunciado hiciese necesaria una cesárea, de modo que una mínima precaución aconsejaba la presencia del médico , único facultativo capaz de adoptar la decisión de practicar la misma, como igualmente era previsible que las características del feto produjeran como sucedió una distocia fetal sin que conste que se produjera una adecuada práctica de la misma...."

Y decimos que no estamos ante una situación similar, pues no cabe entender que a priori el Hospital de La Plana se enfrentara ante un parto de riesgo que requiriera desde un primer momento la presencia de la médico obstreta; y aunque la intervención de la misma pueda considerarse como un Derecho o garantía para la paciente , no cabe concluir que de haber Estado presente dicha profesional pudo haber adoptado decisiones y medidas que hubieran evitado el resultado dañoso finalmente producido, pues durante la inducción al parto no se constató la existencia de anomalía alguna en el ritmo cardíaco fetal, por lo que -como se afirma por la Dra. Melisa , en las actuaciones previas penales- "no puede ser diagnosticada una patología que no da síntomas"; y sólo cuando se producen los primeros síntomas , ya en la fase del periodo expulsivo, apareciendo algunos Dips II variables, es cuando interviene la Dra. Sacramento, médico obstreta, que practica una pulsioximetría para constatar los niveles de saturación de oxígeno en el feto, descartándose el sufrimiento fetal a la vista de sus resultados y requiriendo asimismo la presencia de la pediatra Dra. Adelina, que ya estuvo presente a partir de esos últimos minutos.

Por ello , el presente caso debe reconducirse necesariamente al ámbito de la doctrina de la "pérdida de oportunidad", que en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ST.S. de 7/julio/2.008, por todas), se define como "la privación de expectativas, (...) y constituye , como decimos, un daño antijurídico , puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos , van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen Derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»". Así, se afirma en Sentencia de 13/julio/2.005, que: "para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios lo que no ocurre en el caso enjuiciado".

Como señala la S.T.S. de 24/noviembre/2009, la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , así en las Sentencias de 13/julio y 7/septiembre/2005, como en las recientes de 4 y 12/julio/2007 , "configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma , la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues , una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente , de haberse actuado diligentemente".

Atendiendo a tales criterios , se estima prudencial y razonablemente, atendiendo a la constante doctrina jurisprudencial, y al propio criterio de este Tribunal en supuestos semejantes, fijar en CINCUENTA MIL EUROS (50.000 ?), la suma a percibir por los recurrentes, en la proporción por ellos establecida (30.000 ? el actor y 20.000 ? la actora) , como indemnización por los daños morales derivados de la pérdida de expectativas de haber sido otro el resultado del alumbramiento; sin que la falta de práctica de la necropsia solicitada por los recurrentes, a causa de un error burocrático que se recoge al fol.27 del expediente -y cuya innecesariedad en orden a determinar las causas conocidas de la muerte se resalta en las conclusiones 11ª a 13ª del informe de la Inspección Médica-, tenga vinculación alguna con el resultado producido , ni entrañe, por tanto, un plus adicional indemnizatorio.

En estos términos procede la estimación parcial del presente recurso, condenando a la Administración a satisfacer dicha suma más sus intereses desde la fecha de la reclamación administrativa, y siendo responsable solidaria de su pago la aseguradora Houston Casualty, en los términos que deriven de su póliza de aseguramiento, quedando excluida la responsabilidad de la aseguradora HDI Hannover Internacional España SA , por quedar el siniestro fuera del ámbito temporal de cobertura de su póliza.

QUINTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se estima parcialmente el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ruperto y Dª. Lorena, contra la desestimación presunta mediante silencio Administrativo por parte de la Consellería de Sanidad, de su reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 12/septiembre/2006, acto administrativo que se anula por ser contrario a derecho.

II.- Se reconoce, como situación jurídica individualizada de los recurrentes, su Derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios sufridos en la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 ?), condenando a la GENERALITAT , y a la mercantil aseguradora HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS SA, a estar y pasar por tal pronunciamiento, y a satisfacer la referida suma, más sus intereses legales devengados desde su reclamación en sede administrativa , y desestimando la reclamación dirigida frente a la también aseguradora HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA S.A.

III.- No procede hacer imposición de costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma , certifico en Valencia, y fecha que antecede.