Sentencia Administrativo Nº 357/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 667/2005 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA No 357

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a dieciocho de marzo de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 667/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Rueda Valverde (posteriormente sustituida por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Covadonga Julia Corujo), en nombre y representación de doña Leocadia , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada ante el Instituto Madrileño de la Salud con fecha 1 de diciembre de 2004 (posteriormente se dictó resolución expresa por el Consejero de Sanidad, de fecha 12 de febrero de 2008); habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por la representación procesal de la aseguradora codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", se contesta a la demanda, mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 11 de febrero de 2010, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña Leocadia contra la desestimación de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, formulada en relación con la asistencia sanitaria recibida a raíz de la intervención quirúrgica de columna a la que fue sometida, en noviembre de 2003, en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares (Madrid).

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- La actora, doña Leocadia , nacida el día 18 de agosto de 1947, tenía antecedentes de dolor lumbar crónico de varios años de evolución irradiado a ambos miembros inferiores, con mayor dolor en miembro inferior izquierdo y sin mejoría con tratamiento rehabilitador. Y así, había sido diagnosticada de una espondilolistesis L4-L5 con espondiloartrosis, mediante una radiografía de columna dorsolumbar realizada en 1991. En 1996, fue estudiada con RM de columna lumbosacra y se confirmó la existencia de una espondilolistesis grado I L4-L5, de origen degenerativo, con cambios hipertróficos en las articulaciones posteriores y estenosis de recesos laterales con comprensión L5 bilateral. Posteriormente, continuó con dolor lumbar, recibiendo tratamiento médico y rehabilitador, y en el año 2000-2001, se repitió el estudio RM lumbar en el que se diagnosticó una evolución de la espondilolistesis L4-L5 hacia un grado I-II y estenosis de canal central y lateral.

b).- La paciente fue valorada, en marzo de 2003, por el Servicio de Traumatología del Hospital Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares, que realizó un estudio de TAC de columna, diagnosticando una espondilolistesis L4-L5 grado II, sintomatología sin cambios (dolor no constante y, a veces, intenso). Se le explica que no se descarta tratamiento quirúrgico en función de la evolución.

c).- En mayo de 2003, la paciente es revisada, de nuevo, en dicho Servicio y relata una historia, de varios años de evolución, de lumbalgia con irradiación ciática bilateral, más intensa en miembros inferiores, con diagnóstico clínico y de imagen de espondilolistesis L4-L5, grado II y signos degenerativos en L4-L5 y S1. Ha seguido tratamiento médico y rehabilitador, encontrándose, en ese momento, clínicamente mal por lo que se le ofrece tratamiento quirúrgico mediante artrodesis vertebral L4-L5-S1. La paciente acepta y firma el documento de consentimiento informado que obra a los folios 10 y 11 del expediente, en el que no constan ni los riesgos típicos de la artrodesis ni los riesgos personalizados del paciente, pues ambos apartados se encuentran en blanco, con puntos suspensivos que no han sido rellenados.

d).- La intervención se realizó el día 3 de noviembre de 2003, implantándose tornillos de instrumentación de columna lumbar entre L4 y S1, con control de Rx. En el postoperatorio inmediato la paciente presentó un déficit de fuerza en la dorsiflexión del pie izquierdo e hipoestesia en el dorso de dicho pie.

Para comprobar las posibles alteraciones, se hace, primero, una radiografía simple, en la que se observa una oblicuidad excesiva de los tornillos L5. A continuación, se realizan TAC y RM de la zona operada, pruebas en las que se aprecian las siguientes alteraciones: el tornillo izquierdo de la L4 atraviesa el receso lateral y después penetra en el cuerpo vertebral de L4, siendo correcta la colocación del derecho; los dos tornillos colocados sobre L5 tienen una situación defectuosa, pues entran en los recesos laterales y en el canal raquídeo y se entrecruzan en el cuerpo vertebral; la colocación de los dos tornillos sacros es correcta.

e).- Al comprobarse estos extremos, se decidió reintervenir a la paciente el día 6 de noviembre de 2003, para revisar la posición de los tornillos de instrumentación. Se realizó nueva artrodesis, recolocándose los tornillos por no estar bien colocados y una laminectomía de L4 y L5 para corregir la estenosis de canal.

f).- Tras la intervención, la paciente no recuperó el déficit neurológico. Se realizó un TAC de control, el día 12 de noviembre de 2003, en el que se observó la correcta colocación de los tornillos en esta segunda intervención y, en cuanto a las marcas dejadas por los anteriores, se observa que el tornillo de L5 izquierdo atravesaba el cuerpo vertebral y contactaba con las estructuras vasculares retroperitoneales. En el postoperatorio de esta segunda intervención, se produjo la infección de la herida quirúrgica por enterobacter cloacae, recibiendo la paciente el correspondiente tratamiento antibiótico, siendo dada de alta el día 3 de diciembre de 2003, para ser sometida a tratamiento rehabilitador.

g).- Con fecha 29 de septiembre de 2004, la Comunidad de Madrid ha reconocido a la Sra. Leocadia un grado de minusvalía del 35% por monoparesia del miembro inferior izquierdo por lesión del nervio ciático poplíteo externo. Según se explica en el informe pericial aportado por la actora, tras ser reconocida por el perito en junio de 2005, la paciente tiene una radiculopatía motora axonal crónica en músculos dependientes de las raíces L5 bilaterales, muy severa en el lado izquierdo y leve en el derecho, lesiones que son permanentes e irreversibles por lo que la paciente esta obligada a llevar durante toda su vida un dispositivo antiequino en el pie izquierdo para poder caminar. También ha tenido que acudir a los servicios de salud mental por padecer síntomas de ansiedad adaptativos a la situación sufrida por su limitación funcional.

TERCERO: En la demanda, con sustento en el informe pericial que a ella se acompaña, se sostiene que la primera intervención quirúrgica, de 3 de noviembre de 2003, no estuvo correctamente realizada, en dos sentidos: en primer lugar, porque era necesario realizar, no sólo la artrodesis que le fue practicada para intentar corregir la espondilolistesis, sino además, una ampliación del canal raquídeo (laminectomía), para corregir la estenosis de canal y de los recesos laterales que también sufría la paciente; y en segundo lugar, y fundamentalmente, siendo éste el punto central de la demanda, porque se implantaron defectuosamente los tornillos necesarios para realizar la artrodesis, de forma que se lesionó la raíz de la L5, provocando la lesión permanente e irreversible que actualmente padece la actora en miembro inferior izquierdo que le obliga a llevar durante toda su vida un dispositivo antiequino en el pie izquierdo para poder caminar. Se considera, así, que la defectuosa colocación de los tornillos en la primera intervención, incompatible con una técnica quirúrgica ajustada a la "lex artis", fue lo que ocasionó la monoparesia de miembro inferior izquierdo que actualmente sufre la paciente, que ha quedado peor que antes de la intervención, habiendo necesitado, además, de una segunda intervención para recolocar los tornillos mal colocados en la primera, pero sin que esta recolocación haya podido corregir la lesión ya producida al colocarlos mal en la primera operación, segunda intervención en la que se realizó la laminectomía que debió haberse realizado en la primera y en la que, en el postoperatorio, hubo de sufrir, además, una infección. Y por todo ello, ha debido recibir, además, asistencia en los servicios de salud mental. Asimismo, alega la ausencia de consentimiento informado. Concluye solicitando una indemnización por importe total de 120.000 euros, al entender que se dan todos los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración ejercitada en la demanda.

Tanto la Administración demandada como la aseguradora codemandada, no discuten que, en la primera intervención, la "malposición" de los tornillos fuera la causa de las secuelas que actualmente padece la actora, pero entienden que el daño no puede calificarse antijurídico porque, aun con la mayor pericia y con utilización correcta de la técnica operatoria por cirujanos expertos, la defectuosa colocación de los tornillos pudo producirse, al ser un riesgo propio de la intervención que se produce entre el 5% y el 15% de los casos, por lo que no consideran que exista infracción de la "lex artis". También consideran excesivas las cantidades reclamadas. Por todo ello, concluyen que, al faltar la antijuridicidad del daño, no se dan los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que se ejercita en la demanda que, por ello, debe ser desestimada.

CUARTO: Así establecidos los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la "lex artis", pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la "lex artis" -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico.

Es a este requisito al que se refiere el art. 141.1 LRJyPAC al disponer que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 , «ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica «fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar».

QUINTO: En la demanda se sostiene, en síntesis, que ha habido tres infracciones a la "lex artis": la primera, que en la primera intervención se realizara sólo una artrodesis para intentar corregir la espondilolistesis y no se realizara, además, una laminectomía para ampliar el canal raquídeo y corregir así la estenosis de canal y de los recesos laterales que también sufría la paciente; la segunda -y éste es el punto central de la demanda-, que en esta primera intervención los tornillos necesarios para llevar a cabo la artrodesis se implantaron defectuosamente por una incorrecta ejecución de la técnica quirúrgica, de forma que se lesionó la raíz de la L5, provocando la lesión permanente e irreversible que actualmente padece la actora en miembro inferior izquierdo (monoparesia); y en tercer lugar, que la actora no fue informada de los riesgos de la intervención.

En cuanto a la primera, ciertamente, podemos tener por acreditado que la actora, cuando fue intervenida por primera vez el día 3 de noviembre de 2003, tenía diagnosticado, por un lado, una espondilolistesis degenerativa L4-L5, y por otro, una estenosis de canal y de los recesos laterales con comprensión L5 bilateral. Así lo afirma expresamente el perito designado por la parte actora y no lo discute el perito designado por la aseguradora codemandada que, en el relato de hechos que efectúa en su informe, así lo recoge también; y así lo hemos reflejado nosotros en el apartado a) del Fundamento Jurídico Segundo.

Y también podemos tener por acreditado, a la vista de la prueba obrante en autos, que, efectivamente, en la primera intervención parece que debió realizarse, no sólo una artrodesis para intentar corregir la espondilolistesis, sino también una laminectomía para ampliar el canal raquídeo y corregir así la estenosis de canal y de los recesos laterales que también sufría la paciente. Así lo afirma el perito de la parte actora, guardando silencio en su informe el perito de la aseguradora codemandada, limitándose éste a afirmar, en el acto de ratificación a presencia de la Sala -sin discutir que, efectivamente, estuviera indicada la laminectomía-, simplemente, que su realización y el momento de hacerla "queda al criterio del cirujano", explicación ésta poco convincente cuando la segunda intervención -que es en la que se practicó la laminectomía- no tuvo, precisamente, como causa la realización de la laminectomía, sino la de corregir la defectuosa posición de los tornillos mediante la revisión de la artrodesis, aprovechándose, entonces, para realizar la laminectomía que, probablemente, debió haberse realizado ya en la primera intervención que era la única que estaba programada para intentar corregir los padecimientos de la actora.

Ahora bien, del hecho de que la laminectomía no se realizara en la primera intervención quirúrgica, como al parecer hubiera sido lo correcto, sino en la segunda, no se ha seguido ningún daño para la actora, pues la secuela esencial que padece, la monoparesia, ninguna relación causal guarda con la realización misma de la laminectomía ni con el momento de su realización. Y así, el propio perito de la parte actora afirma en la ampliación de su informe que «el daño neurológico se debe a la defectuosa colocación de los tornillos en la primera operación. Cuando se hizo la Laminectomía (en la reintervención) el daño radicular ya estaba hecho».

SEXTO: Otra cosa ocurre, en cambio, con la segunda alegación de la demanda, que es la que constituye su punto central, en cuya virtud, en la primera intervención quirúrgica, llevada a cabo el día 3 de noviembre de 2003, los tornillos necesarios para llevar a cabo la artrodesis se implantaron defectuosamente por una incorrecta ejecución de la técnica quirúrgica, de forma que se lesionó la raíz de la L5, provocando la lesión permanente e irreversible que actualmente padece la actora en miembro inferior izquierdo (monoparesia).

No se discute por las demandadas, Comunidad de Madrid y aseguradora, la relación causal que se expresa en la demanda, esto es, que en la primera intervención algunos tornillos se colocaron defectuosamente y que esta colocación defectuosa de los tornillos, y en concreto, la de uno de ellos, el que afectaba a la L5, haya sido la causa directa de la monoparesia que actualmente padece la actora, lo que se cuestiona por la demandada y por la codemandada es la afirmación actora de que esta defectuosa colocación de los tornillos, causante de la citada secuela, pueda calificarse de infracción de la "lex artis" y, por tanto, que el daño que de ella derive pueda calificarse de antijurídico.

Se argumenta así, a este respecto, por el perito de la codemandada en su informe:

«... el tratamiento quirúrgico se llevó a cabo de forma técnicamente correcta, lo que no excluye un riesgo de complicaciones por malposición de tornillos transpediculares que varían entre el 5% y el 15% de los casos intervenidos según las series de cirujanos más expertos de la literatura, y que deben ser asumido por todo paciente que se intervenga quirúrgicamente de una instrumentación de columna lumbosacra. Los facultativos que intervinieron a la paciente trataron de mejorar su sintomatología lo más rápidamente posible, procediendo a un reposicionamiento de los tornillos, pero lamentablemente muchas de las lesiones radiculares de origen mecánico son irreversibles aun cuando se proceda de forma rápida a la eliminación del agente lesivo. En base a estos datos consideramos que las actuaciones médicas se realizaron de acuerdo a la lex artis ...

La lesión radicular padecida por la paciente tiene como causa más probable ... un daño mecánico por malposición de algún tornillo transpedicular de la instrumentación. La malposición de tornillos transpediculares en las intervenciones quirúrgicas de instrumentación transpedicular, son una complicación descrita de este tipo de cirugía y existente en todas las series de la literatura científica, independientemente de la excelencia técnica de los cirujanos. Una complicación quirúrgica como ésta es un riesgo inherente a la cirugía ...»

Y en el acto de ratificación de su informe a presencia de la Sala dicho perito aclara que «en todas las intervenciones de instrumentación se utiliza estudio radiológico, en proyección anteroposterior y lateral, para dar una idea aproximada de cómo colocar los tornillos, pero las probabilidades de que éstos estén mal posicionados, aun utilizando rayos, se elevan al 15%,, e incluso, en un estudio reciente multicéntrico, se presume que llega hasta el 40%. No se puede saber exactamente si el tornillo está mal posicionado, aun utilizando rayos».

Distinto es, en cambio, el parecer del perito de la parte actora que, en la ampliación de su informe, rearguye que:

«Es verdad que las lesiones radiculares están descritas en la literatura científica, pero cuando son debidas a un defecto de técnica quirúrgica, por incorrecta colocación de los tornillos, la responsabilidad es del Cirujano que realiza la intervención. ... Es una complicación evitable si se realiza la técnica correctamente, teniendo en cuenta que se hace bajo control radiológico.»

Y en el acto de ratificación de su informe a presencia de la Sala el perito de la actora insistió rotundamente en que, a su juicio, la defectuosa colocación de los tornillos se debió a un "defecto de técnica".

A la vista de ambos informes periciales, considera la Sala que, dada la naturaleza mecánica (así definida por el perito de la aseguradora codemandada) de la actuación sanitaria que se examina (la colocación de unos tornillos en una operación de columna), su defectuosa colocación bien puede deberse -como afirma el perito de la actora- a una incorrecta ejecución de la técnica quirúrgica; pero, por otro lado, entendemos que tampoco se puede descartar -por las razones que explica el perito de la codemandada en el acto de ratificación de su informe-, que tal defectuosa colocación pueda constituir, también, un riesgo inherente a la intervención, aun habiéndose utilizado correctamente la técnica quirúrgica.

Sin embargo, en este caso concreto, la Sala se inclina por acoger el parecer del perito designado por la parte actora, y ello, porque en el caso de autos fueron, no uno solo, sino tres los tornillos mal colocados de los seis que se implantaron (Fundamento Jurídico Segundo, apartado d) en la primera intervención, sin que por el perito de la aseguradora codemanda se haya ofrecido una explicación racional y técnica convincente de cómo es posible que, a pesar de que haya existido control radiológico, se hayan colocado mal, no un tornillo, sino tres de los seis implantados en la primera intervención quirúrgica, y en cambio, paradójicamente, en la segunda operación, cuando ya se tenía constancia de la defectuosa colocación de los citados tres tornillos, no se produjera error alguno en su reimplantación.

Ambos datos, conjuntamente examinados, nos llevan a concluir que en la primera intervención la técnica quirúrgica ejecutada no se ajustó completamente a la "lex artis", siendo, pues, evitable, con arreglo al estado de conocimientos de la ciencia médica y quirúrgica al tiempo de los hechos examinados, la lesión radicular que en ella se produjo.

Y en fin, aún existe una infracción más de la "lex artis", cual es la falta de consentimiento informado, pues, como hemos dejado reflejado en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado c), el documento de consentimiento informado que obra a los folios 10 y 11 del expediente, no contiene ni los riesgos típicos de la artrodesis ni los riesgos personalizados del paciente, pues ambos apartados se encuentran en blanco, con puntos suspensivos que no han sido rellenados.

Podemos, pues, concluir, que existe en este caso relación de causalidad entre la primera intervención quirúrgica realizada y la lesión neurológica radicular que actualmente padece la actora (monoparesia del miembro inferior izquierdo) y que dicha lesión no sólo es imputable al funcionamiento del servicio público sanitario, sino que, además, por las razones que acaban de exponerse, es antijurídica, no teniendo la actora el deber de soportarla, por lo que concurren en el caso de autos todos los elementos de la acción ejercitada.

SÉPTIMO: Y queda por determinar la indemnización que corresponde al daño antijurídico padecido por la demandante.

En la demanda se describen, como elementos del daño reclamado, los siguientes conceptos: afectación del nervio poplíteo; monoparesia de miembro inferior grave; secuela estética (cojera y cicatriz); limitación de la movilidad; artrosis del tobillo del pie; invalidez parcial por minusvalía del 35%; días de baja y hospitalización y rehabilitación. Y se solicita, por estos conceptos una indemnización por importe de 120.000 euros.

Ahora bien, los daños físicos que se describen se encuentran reduplicados, pues todos ellos están incluidos en la monoparesia de miembro inferior izquierdo que sufre la actora. En cuanto a la secuela estética, la de la cicatriz no puede acogerse, pues aunque sólo se hubiera hecho una intervención quirúrgica correctamente realizada, ya existiría una cicatriz; y en cuanto a los días de baja, hospitalización y rehabilitación no se diferencia con la suficiente claridad en la demanda cuántos son los días en exceso sufridos por estos conceptos, ya que aunque sólo se hubiera hecho una intervención quirúrgica correctamente realizada, la actora tendría que haber estado también algunos días de baja, hospitalizada y sometida a rehabilitación, si bien, lógicamente, menos días que los que ha sufrido.

Por tanto, debemos considerar como daño indemnizable que la paciente tiene una radiculopatía motora axonal crónica en músculos dependientes de las raíces L5 bilaterales, muy severa en el lado izquierdo y leve en el derecho, lesiones que son permanentes e irreversibles por lo que la paciente esta obligada a llevar durante toda su vida un dispositivo antiequino en el pie izquierdo para poder caminar, con el consiguiente perjuicio funcional y estético. Además, ha debido acudir a los servicios de salud mental por padecer síntomas de ansiedad adaptativos a la situación sufrida por su limitación funcional. Y en fin, la actora tuvo que sufrir una segunda intervención quirúrgica debido a la defectuosa realización de la primera, en la que, en el postoperatorio, sufrió, además, una infección, con el consiguiente tiempo añadido de hospitalización y rehabilitación.

Y entendemos que por dichos conceptos resulta razonablemente prudente establecer una indemnización por importe total de 90.000 euros, cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente.

OCTAVO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 667/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Rueda Valverde (posteriormente sustituida por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Covadonga Julia Corujo), en nombre y representación de doña Leocadia , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada ante el Instituto Madrileño de la Salud con fecha 1 de diciembre de 2004 (posteriormente se dictó resolución expresa por el Consejero de Sanidad, de fecha 12 de febrero de 2008), DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico y, en su lugar, debemos reconocer y reconocemos el derecho de la parte actora a que se le abone una indemnización de 90.000 euros, cantidad que no devengará más intereses que los previstos en el art. 106 LJ .

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.