Sentencia Administrativo Nº 357/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1099/2013 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2013/0015723

Procedimiento Ordinario 1099/2013 C - 02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

RECURSO 1099/2013

SENTENCIA NÚMERO 357

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

Doña María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a 10 de junio de 2015.

Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1099/2013, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Arantzazu Novoa Mínguez en nombre y representación del Ayuntamiento de Zaragoza, contra la resolución de 9.07.13 de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, desestimatoria del recurso de reposición promovido contra resolución del mismo órgano de 17 de septiembre de 2009, por la que se exige al Ayuntamiento de Zaragoza el reintegro de 3.106.966 euros de la subvención concedida por la Comisión Europea con cargo al Fondo de Cohesión, proyecto nº 96-11-61-018 'Saneamiento de Zaragoza'.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente y documentación aportada, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Que, mediante Auto, se acordó recibir a prueba el presente recurso con el resultado que obra en autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 8 de abril de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Mediante Providencia de 8 de abril de 2015, se hizo a las partes el siguiente requerimiento:

Con suspensión del señalamiento, se requiere a las partesen aplicación del artículo 33.2 para que aleguen por plazo común de 10 díassobre la posible pérdida sobrevenida de objeto invocada por la parte actora, ante la sentencia del TJUE de 4 de diciembre de 2014 , que estima el recurso de casación formulado por el reino de España contra la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 11.07.13, disponiendo entre otras cuestiones anular la Decisión C(2008) 3249 de la Comisión, de 25 de junio de 2008, relativa a la reducción de la ayuda otorgada con cargo al Fondo de Cohesión al proyecto nº 96/11/61/018, 'Saneamiento de Zaragoza'.

La Abogacía del Estado contesta a la Providencia reconociendo la sentencia en ella citada, pero alegando que la Comisión de la Unión Europea no ha ejecutado todavía dicha sentencia y que, mientras no se pague al Reino de España, dicha cantidad, la Administración General del Estado no tiene más remedio que continuar con el procedimiento de cobro.

A consecuencia de este trámite se fijó como fecha de nuevo señalamiento la de 3 de junio de 2015.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo por la Procuradora de los Tribunales Doña María Arantzazu Novoa Mínguez en nombre y representación del Ayuntamiento de Zaragoza, contra la resolución de 9.07.13 de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, desestimatoria del recurso de reposición promovido contra resolución del mismo órgano de 17 de septiembre de 2009, por la que se exige al Ayuntamiento de Zaragoza el reintegro de 3.106.966 euros de la subvención concedida por la Comisión Europea con cargo al Fondo de Cohesión, proyecto n° 96-11-61-018 'Saneamiento de Zaragoza'.

Los hechos que han dado origen a los actos impugnados, son los que se exponen a continuación, según vienen expuestos literalmente en el acto recurrido.

Primero.- Mediante la Decisión C (96) 2095 de la Comisión, de 26 de julio de 1996, modificada por la Decisión C (97) 2601, de 29 de julio de 1997, y modificada ésta por la Decisión C (00) 1439, de 29 de septiembre de 2000, se concedió una ayuda máxima de 18.866.315 euros con cargo al Fondo de Cohesión al proyecto n° 96-11-61-018 'Saneamiento de Zaragoza', siendo el organismo responsable de ejecutar dicho proyecto el Ayuntamiento de Zaragoza y estando el proyecto cofinanciado al 80%. El periodo de ejecución del grupo de proyectos abarca desde el 2 de abril de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2002. El proyecto se ha ejecutado en su totalidad y se ha certificado un total de 24.932.675 euros, por lo que se ha pagado al beneficiario un total de 18.866.315 euros, siendo esta cantidad la ayuda máxima aprobada con cargo al Fondo de Cohesión.

Segundo. - Mediante Decisión de la Comisión C (2008) 3249, de 25 de junio de 2008, que modifica la Decisión C (00) 1439, se reduce la ayuda máxima del Fondo de Cohesión para este proyecto en la cuantía de 3.106.966 euros, quedando la misma definitivamente establecida en 15.759.349 euros. Esta Decisión indica la procedencia de recuperar, mediante reembolso, el importe indebidamente cobrado de 3.106.966 euros.

Tercero. - Contra la citada Decisión, el Reino de España interpuso un recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con fecha 3 de septiembre de 2008 .

Cuarto. - La Comisión Europea, con base en la anterior Decisión, emitió el 10 de diciembre de 2008 una Nota de Adeudo (n° 3230813454) contra el Estado Español por importe de 3.106.966,00 euros, que fue satisfecha el 22 de enero de 2009.

Quinto. - Previamente al inicio del procedimiento de reintegro, la Autoridad de Pagos española informó al Ayuntamiento de Zaragoza, mediante escrito de 23 de diciembre de 2008, de la recepción de la Nota de Adeudo antes citada y le invitó al abono del exceso de ayuda comunitaria percibido con cargo al grupo de proyectos 'Saneamiento de Zaragoza', por importe de 3.106.966,00 euros, antes del 15 de enero de 2009.

Sexto - Con fecha 30 de enero de 2009 el Ayuntamiento de Zaragoza presentó en la Delegación del Gobierno en Aragón un requerimiento de cese o anulación de la solicitud de pago de 23 de diciembre de 2008, de conformidad con lo prevenido en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Séptimo. - Antes del inicio del procedimiento de reintegro, mediante escrito de 24 de abril de 2009, el Ayuntamiento de Zaragoza interpuso recurso contencioso-administrativo 188/2009 ante la Audiencia Nacional contra el mencionado escrito de 23 de diciembre de 2008 de la Autoridad de Pagos. En Auto de 23 de julio de 2009 la Audiencia Nacional acuerda la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la 'Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 23 de diciembre de 2008' (escrito de 23 de diciembre de 2008). Mediante Sentencia de 8 de julio de 2010 se inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Octavo. - Con fecha 16 de julio de 2009, se inicia el procedimiento de reintegro establecido en el Título II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y en el Título III del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la anterior Ley, contra el Ayuntamiento de Zaragoza. El 17 de septiembre de 2009 se aprueba la Resolución de reintegro de la subvención percibida en exceso por importe de 3.106.966 euros

Noveno. - Con fecha 16 de octubre de 2009 se presenta en el Registro General de la Delegación del Gobierno en Aragón Recurso de Reposición contra la Resolución de reintegro antes mencionada, solicitando su invalidez y también fa suspensión de la ejecución de la misma con base en el Auto de la Audiencia Nacional de 23/07/2009 que acordó la suspensión de la ejecución solicitada en el escrito de 23 de diciembre de 2008. La suspensión de la ejecución de la Resolución de 17/09/2009 recurrida tuvo lugar una vez transcurrido el plazo de 30 días establecido en el artículo 111.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , sin haberse dictado resolución expresa.

Decimo. - El 7 de septiembre de 2010 se interpone por el Ayuntamiento de Zaragoza recurso de casación ante el Tribunal Supremo, número 5.285/2010 , contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 8/7/2010 . Mediante sentencia de 21 de marzo de 2012 el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(.....)

Segundo.- El procedimiento de reintegro que nos ocupa deriva de la Decisión de la Comisión Europea C (2008) 3249, de 25 de junio de 2008, que modifica la Decisión C (00) 1439, y que reduce la ayuda del Fondo de Cohesión para el proyecto n° 96-11- 61018 'Saneamiento de Zaragoza', y que implica un reintegro, ejecutándose este mediante la Nota de Adeudo n° 3230813454. Será por lo tanto el Ayuntamiento de Zaragoza el obligado a reintegro de acuerdo con el artículo 40.1 de la Ley General de Subvenciones al ser este el beneficiario de la misma.

En este sentido, la sentencia n° 546 de 4/7/2012 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y otras posteriores, no dejan lugar a dudas, al señalar (FD 5°): '...Si las ayudas se han concedido sobre la base de una legislación europea y las autoridades de la Unión Europea deciden la reducción proporcional de esas ayudas, el Estado español contravendría la ley si no repercutiese tal reducción de ayudas a sus iniciales beneficiarios (además de ser motivo de agravio que hubiese de asumirlo el contribuyente, en el caso de que ello fuera posible, que no lo es), puesto que las ayudas públicas solo están permitidas en el marco de la Unión Europea como excepción y no como regla y solo en el caso previsto en normas generales y cumpliendo los requisitos establecidos. Por ello las autoridades nacionales, como se dice en el acto impugnado, carecen de cualquier margen de discrecionalidad ante la actuación relatada de los órganos de la Unión Europea.'

Tercero. - El artículo 41, números 2 y 3, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre General de Subvenciones , ampara los supuestos de devolución de ayudas que han sido concedidas por la Unión Europea y es plenamente aplicable al caso que nos ocupa:

En concreto, el artículo 41.2 señala que si el reintegro es acordado por los órganos de la Unión Europea, el órgano a quien corresponda la gestión del recurso ejecutará dichos acuerdos. En este caso es la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, la competente para exigir al beneficiario el reintegro de la subvención y por lo tanto será quien ejecute dicho acuerdo.

Cuarto. - De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 107 , 109 , 111 , 114 , 115 , 116 y 117 de la Ley 30/1992 , la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, órgano que dictó la resolución de reintegro, es la competente para resolver el recurso potestativo de reposición

Quinto. - Vistos el artículo 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no concurren ninguna de las circunstancias reflejadas en el apartado 2 del mencionado artículo al no darse ninguno de los motivos de nulidad y anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 . Y por lo tanto se ha de entender levantada la suspensión de la ejecución del procedimiento de reintegro no procediendo adoptar ninguna medida cautelar.

A la vista de lo fundamentado y con base en lo anteriormente expuesto, esta Dirección General,

RESUELVE:

1° - DESESTIMAR el Recurso de Reposición de fecha 13 de octubre de 2009 interpuesto por el Ayuntamiento de Zaragoza contra la Resolución de reintegro de fecha 17 de septiembre de 2009.

2° - LEVANTAR la suspensión de la ejecución de la Resolución de reintegro de 17 de septiembre de 2009.

Contra dicho acto promovió el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- La actora solicita la anulación de la resolución recurrida, pues entiende que la misma concurren los siguientes defectos que provocan que no sea conforme a Derecho:

- Que la Resolución impugnada incurre en un vicio de motivación flagrante, en violación del artículo 54, en combinación con el artículo 89 de la Ley 30/1992 .

- Que existe un evidente error de base jurídica en la Resolución impugnada con vulneración del principio de legalidad.

- Que ha existido una violación del artículo 4 de la Ley 30/1992 que consagra el principio delealtad institucional, en concordancia con la doctrina de actos propios

- Que tanto las actuaciones de la Comisión Europea como las de la DGFC están prescritas,

- Que el procedimiento administrativo comunitario del que trae su causa el presente, está caducado.

- Que el artículo 39 bis de la Ley 30/1992 de la LPAC que plasma el principio de proporcionalidad ha sido violado

El Abogado del Estado se opone a tal pretensión alegando la falta de acierto de cada una de los motivos expresados.

TERCERO.- Para resolver el asunto debe partirse del texto de las disposiciones normativas aplicables, en este caso constituidas por los artículos 41 y 42 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones :

Artículo 41. Competencia para la resolución del procedimiento de reintegro.

1. El órgano concedente será el competente para exigir del beneficiario o entidad colaboradora el reintegro de subvenciones mediante la resolución del procedimiento regulado en este capítulo, cuando aprecie la existencia de alguno de los supuestos de reintegro de cantidades percibidas establecidos en el artículo 37 de esta Ley.

2. Si el reintegro es acordado por los órganos de la Unión Europea, el órgano a quien corresponda la gestión del recurso ejecutará dichos acuerdos.

3. Cuando la subvención haya sido concedida por la Comisión Europea u otra institución comunitaria y la obligación de restituir surgiera como consecuencia de la actuación fiscalizadora, distinta del control financiero de subvenciones regulado en el título III de esta Ley, correspondiente a las instituciones españolas habilitadas legalmente para la realización de estas actuaciones, el acuerdo de reintegro será dictado por el órgano gestor nacional de la subvención.El mencionado acuerdo se dictará de oficio o a propuesta de otras instituciones y órganos de la Administración habilitados legalmente para fiscalizar fondos públicos.

Artículo 42. Procedimiento de reintegro.

1. El procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo.

2. El procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado.

3. En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia.

4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. Dicho plazo podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.

5. La resolución del procedimiento de reintegro pondrá fin a la vía administrativa.

CUARTO.- Antes de entrar a dilucidar el fondo del asunto planteado, debe tenerse muy presente, como la propia parte actora ha alegado y acreditado, que recientemente se ha dictado la sentencia del TJUE de 4 de diciembre de 2014 , que estima el recurso de casación formulado por el reino de España contra la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 11.07.13 , disponiendo entre otras cuestiones anular la Decisión C(2008) 3249 de la Comisión, de 25 de junio de 2008, relativa a la reducción de la ayuda otorgada con cargo al Fondo de Cohesión al proyecto nº 96/11/61/018, 'Saneamiento de Zaragoza'.

Dicho hecho resulta muy relevante en el proceso puesto que afecta a la base jurídica y motivación en la que se apoya el acto impugnado, contenida en su segundo Fundamento Jurídico:

Segundo. - El procedimiento de reintegro que nos ocupa deriva de la Decisión de la Comisión Europea C (2008) 3249, de 25 de junio de 2008, que modifica la Decisión C (00) 1439, y que reduce la ayuda del Fondo de Cohesión para el proyecto n° 96-11- 61018 'Saneamiento de Zaragoza', y que implica un reintegro, ejecutándose este mediante la Nota de Adeudo n° 3230813454. Será por lo tanto el Ayuntamiento de Zaragoza el obligado a reintegro de acuerdo con el artículo 40.1 de la Ley General de Subvenciones al ser este el beneficiario de la misma.

En este sentido, la sentencia n° 546 de 4/7/2012 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y otras posteriores, no dejan lugar a dudas, al señalar (FD 5°): '...Si las ayudas se han concedido sobre la base de una legislación europea y las autoridades de la Unión Europea deciden la reducción proporcional de esas ayudas, el Estado español contravendría la ley si no repercutiese tal reducción de ayudas a sus iniciales beneficiarios (además de ser motivo de agravio que hubiese de asumirlo el contribuyente, en el caso de que ello fuera posible, que no lo es), puesto que las ayudas públicas solo están permitidas en el marco de la Unión Europea como excepción y no como regla y solo en el caso previsto en normas generales y cumpliendo los requisitos establecidos. Por ello las autoridades nacionales, como se dice en el acto impugnado, carecen de cualquier margen de discrecionalidad ante la actuación relatada de los órganos de la Unión Europea'.

De ello resulta que si el acto del procedimiento de reintegro que en este recurso se combate deviene de una Decisión de la Unión Europea que ha sido anulada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como ambas partes admiten, no existe ya base jurídica alguna para sustentar un acto cuyo único fundamento es un acto de la UE, en este caso una Decisión, que ya ha sido anulada con carácter firme.

Las alegaciones que hace la Abogacía del Estado respecto a la ejecución de la sentencia del TJUE no afectan al razonamiento antedicho, puesto que, con independencia de los avatares que pudieran acaecer en dicho procedimiento de ejecución, lo cierto es que el acto habría devenido ya falto de base jurídica y por ello debe ahora ser anulado.

En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado

QUINTO.-En relación con las costas, no procede la condena en costas a ninguna de las partes en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA , dadas las circunstancias acaecidas respecto a que las dos posiciones enfrentadas cuentan con argumentos que las respaldan.

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Arantzazu Novoa Mínguez en nombre y representación del Ayuntamiento de Zaragoza, contra la resolución de 9.07.13 de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, desestimatoria del recurso de reposición promovido contra resolución del mismo órgano de 17 de septiembre de 2009, por la que se exige al Ayuntamiento de Zaragoza el reintegro de 3.106.966 euros de la subvención concedida por la Comisión Europea con cargo al Fondo de Cohesión, proyecto n° 96-11-61-018 'Saneamiento de Zaragoza', anulando la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.