Sentencia Administrativo Nº 358/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 515/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de auto nº. 515/09

Partes:

Apelante: Luis Pablo

Apelada: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TARRAGONA

S E N T E N C I A núm. 358

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de abril de dos mil diez.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº. 515/09 interpuesto por Don. Luis Pablo que en primera instancia estuvo representado por la Procuradora Dª. Mireia Gavaldà Sampere y asistido por la Letrada Dª. Mª del Rocío López Sánchez, pero que no se ha personado en forma en esta instancia, contra el auto de fecha 21 de abril de 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Tarragona en la pieza separada de medidas cautelares de su proceso 104/09.

Se ha personado como parte apelada la Administración demandada representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela dicho auto en cuanto denegó la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido. La Administración demandada formuló oposición a la apelación.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala y repartidas a esta Sección Tercera por razón de su materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento y una vez completados los trámites pertinentes se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto impugnado ante el Juzgado es la resolución del Subdelegado del Gobierno en Tarragona de fecha 28 de julio de 2008 por la que se decretó la expulsión del territorio nacional, por un periodo de cinco años, del actor, ciudadano de nacionalidad colombiana.

Ante el Juzgado se solicitó la suspensión de tal orden acreditando el empadronamiento en España desde el 22 de febrero de 2006 , ser arrendatario del piso en el que reside con contrato de 30 de enero de 2008, que vive con su madre y con su hermana residentes legales y que tiene cuatro hijos, tres de ellos en su país de origen y el cuarto residiendo en Alemania junto a su madre. En virtud de ello alega perjuicios de imposible reparación si no se suspende la orden de expulsión.

El Juez de instancia deniega la medida cautelar, tras recoger la doctrina general sobre las mismas y poner de manifiesto que no se ha acreditado arraigo familiar pues los hijos del demandante residen fuera de España y su hermana y su madre no residen con él sino en domicilios diferentes. Valora también la existencia de un claro interés general (la política de extranjería) frente al particular del instante.

SEGUNDO.- En materia de medidas cautelares como la que nos ocupa es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que como tal excusa su concreta cita, en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativos no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución, afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia 66/84 del Tribunal Constitucional , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal para que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre su posible suspensión.

El art. 130 de la LJCA 29/1998 permite al órgano jurisdiccional acordar la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al proceso, y aún dándose esta circunstancia, el apartado 2 del mismo precepto añade que la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderara de forma circunstanciada.

Que el recurso pueda perder su legítima finalidad significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. En materia de extranjería, el Tribunal Supremo ha declarado, en cuanto a las órdenes de expulsión, que las dificultades para defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión, o de la conminación a abandonar el territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa (sentencia de 31 de enero de 2.008 y las que en ellas se citan), y que nada impide que, estimado el fondo del asunto, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse, por lo que no existe una irreversibilidad absoluta; pero por otro lado ha reconocido que una orden de expulsión u otra decisión administrativa que imponga el deber de abandonar España, como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la entrada en España, habrá de producir al afectado perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, en caso de tener arraigo en nuestro país. De ahí que el Tribunal Supremo haya apreciado que, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano jurisdiccional de las circunstancias particulares concurrentes en cada situación, en relación con los intereses públicos en conflicto (evidentes en materia de inmigración), debe analizarse la existencia o no de tal arraigo.

A la hora de perfilar que debe entenderse por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado concurre cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación, y debe valorarse caso por caso, analizando las circunstancias que concurren en cada uno, haciendo una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

En suma, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España, correspondiendo al recurrente alegar y acreditar, al menos indiciariamente, esa especial situación de arraigo (sentencia de 13 de diciembre de 2.007 ), sin que pueda confundirse al efecto dicho arraigo con la mera vocación de arraigo, que por sí sóla no tiene ninguna virtualidad (sentencia 20-9-07 en el recurso de casación 2211/04 ).

A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2.000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendente o descendente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto.

Así mismo el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de perjuicios de difícil reparación en casos de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero que tiene pendiente ante la Administración una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación en España, sin que dicha petición, promovida antes de su detención, se haya resuelto, ya que su inmediata salida de nuestro país le impedirá ejercitar y defender sus derechos en el procedimiento administrativo instruido a su instancia (por todas, sentencia de 7 de febrero de 2.008 ).

TERCERO.- Sentado lo anterior en el presente caso el apelante insiste en que concurre en él una situación de arraigo social y familiar. El primero desde luego no se acredita en modo alguno, no siendo suficiente el haber firmado un contrato de arrendamiento y residir en España sin más. El arraigo familiar ya no se invoca respecto de unos hijos que efectivamente no se encuentran en territorio español, sino respecto de su madre y hermana residentes legales, pero en la documentación que aporta figura que su madre reside en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Tarragona, su hermana en la Av/ DIRECCION001 nº NUM001 , NUM002 de Tarragona y el actor en la c/ DIRECCION002 nº NUM003 , NUM000 - NUM000 de la misma ciudad, lo que no se compadece con la existencia de una unidad familiar que, por otro lado, sólo podría predicarse respecto de la madre, conforme a la jurisprudencia citada. La alegación de que el contrato de arrendamiento se suscribió el 30-1-08 posteriormente a que sus parientes obtuvieran el permiso de residencia, el 13-11-07 y el 28-3-07, respectivamente, en nada obsta a que se hubiera podido acreditar una convivencia conjunta en alguno de los tres domicilios, pero el actor sólo aporta su empadronamiento desde el 22-2-06 en la misma vivienda que después alquiló, lo que contradice sus manifestaciones de residir con sus parientes.

En definitiva, no ha acreditado una convivencia familiar, pero aunque así lo hubiera hecho, la hermana no está dentro del grado de parentesco previsto en el art. 17 de la L.O. 4/2000 , ceñido a cónyuge, ascendientes y descendientes; y en cuanto a su madre, residente legal, no puede reagrupar a un hijo que es mayor de edad y con su familia propia (art. 17.1 .b), ni tampoco puede pretender el actor que su progenitora está a su cargo (art. 17.1 .d) ya que no reside con él, no ha demostrado tener ingresos para mantenerla y, sobre todo, porque en el documento nº 4 acompañado al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo figura la copia del permiso de residencia de la Sra. Cecilia , donde consta expresamente que tal autorización es "temporal por reagrupación familiar, no autoriza a trabajar", lo que demuestra que la madre del actor está a cargo de algún otro hijo o pariente directo, pero no del recurrente, que al no estar legalmente en España no pudo ser el instante de la referida reagrupación familiar para con su madre.

CUARTO.- Dada la ampliación de los argumentos de instancia, no procede efectuar una especial imposición de costas conforme al art. 139.2 de la LJCA 29/1998 .

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto, con el pronunciamiento en costas indicado.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.