Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 358/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 525/2020 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00358/2022

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19

Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G: 07040 33 3 2020 0000465

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000525 /2020 /

Sobre PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

De Lorenzo

Abogado: ALICIA BOU BARCELO

Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ

Contra CONSEJERÍA DE FONDOS EUROPEOS, UNIVERSIDAD Y CULTURA GOBIERNO DE LAS ISLAS BALEARES, CONSELLERIA DE ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y MODERNIZACION

Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 31 de mayo de 2022.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª : Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 525/2020 seguido a instancia de D. Lorenzo representado por la Procuradora Sra. Dña. María José Rodríguez Hernández y defendido por la Letrada Sra. Dña. Alicia Bou Barceló contra la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNITAT AUTONOMA DE LES ILLES BALEARS representada y defendida por la Abogado de la Comunidad Autónoma Letrada Sra. Dª. María Ángeles González Amate.

Se impugnó la Resolución de la Consellera de Administracions Públiques i Modernització de 30 de junio de 2020 que desestima la solicitud formulada por la recurrente el 13 de diciembre de 2019 solicitando su nombramiento como funcionario de carrera y tener estabilidad en el empleo que funcionario público.

La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El recurrente interpuso recurso contencioso el 14 de septiembre de 2020 que se registró al nº 525/2020 que tras requerimiento de subsanación se admitió a trámite el 2 de diciembre de 2020 ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO:Recibido el expediente la Letrada Sra. Bou Barceló formalizó la demanda en fecha 22 de febrero de 2021 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto por mi mandante contra la Consejería de Administraciones Públicas y Modernización, declare nula la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, y declare el derecho de mi mandante al reconocimiento de su condición de empleada pública fija y permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismo derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inmovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables. Y asimismo se le indemnice con 15.000 euros por daños morales ocasionados, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por estos pronunciamientos y al pago de las costas procesales.

Interesó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO:La Sra. Abogado de la Comunidad Autónoma presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 13 de abril de 2021 y solicitó se dictara sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda declarando ajustada a derecho la resolución impugnada, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Se opuso al recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO:El 3 de mayo de 2012 se dictó decreto fijando la cuantía en Indeterminada y por auto de 3 de mayo se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en autos.

Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 14 de junio de 2021 y lo mismo hizo la demandada el 5 de agosto de 2021.

Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 31 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO:El recurrente es funcionario interino ocupando un puesto del cuerpo administrativo Grupo C1 y ocupa, desde el 11 de octubre de 2010 hasta la fecha, la plaza NUM000 que, por cambio de denominación producido el 26/3/2013, ha pasado a ser la plaza NUM001. Está adscrito a la Consellería de Model Econòmic, Turisme i Treball. Por lo tanto la plaza que ocupa como funcionario interino tiene una duración de más de tres años.

Previamente a ese nombramiento, el recurrente había estado trabajando de administrativo en la Consellería de Treball i Transports como personal laboral temporal, en distintos periodos y nombramientos. El recurrente tiene un total de 29 años de servicios prestados a la Administración, incluyendo los de carácter laboral y como funcionario interino.

El 13 de diciembre de 2019 solicitó ante la Consellería de Administraciones Públicas que se transformara su condición de funcionario interino a funcionario de carrera como sanción al abuso en sus relaciones personales con la Administración de la CAIB. Igualmente solicitó que se garantizara su derecho a la estabilidad en el empleo y que se le abonara una indemnización por daños morales sufridos como consecuencia del uso abusivo en la contratación por una cantidad o inferior a 15.000 euros. De forma subsidiaria, en caso de no ser reconocida la condición de funcionaria fija, se le reconociera una indemnización acorde con la vulneración de la Directiva 1999/70/CE que fuera proporcionada y que ella fijaba en la cantidad no inferior a 20.000 euros, más otra adicional por la pérdida de oportunidades, pérdida de ingresos y daños morales que prudencialmente fijaba en 17.500 euros.

Esa petición fue desestimada por Resolución de la Consellera d'Administracions Públiques i Modernització de 30 de junio de 2020 que es objeto de impugnación en autos. Esa resolución explica que el nombramiento de funcionario de carrera ha de realizarse en el marco de un procedimiento de concurrencia competitiva. Señala la improcedencia de la conversión directa exigida, y explica que, la competitividad señalada por la parte en el momento de su nombramiento como funcionaria interina, al ser ella la elegida de entre los integrantes de la Bolsa de interinos, no es equiparable a la exigida para el nombramiento de funcionario de carrera.

Instalada la controversia en sede jurisdiccional, tras citar la parte la normativa y Jurisprudencia españolas y europeas, en especial la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, la actora invoca con arreglo a los principios de eficacia directa y supremacía del Derecho comunitario, la aplicación directa de la Directiva 1999/70/CE.

Denuncia una situación de abuso por parte de la Administración que produce una discriminación a la recurrente que no obedece a razones objetivas en sus condiciones de trabajo y laborales. La contratación que ha de tener un sentido temporal se convierte y destina a satisfacer necesidades de carácter permanente y estructural y todo ello sin causa objetiva que justifique ese abuso.

La defensa de la CAIB solicita la desestimación del recurso. Insiste esa parte en que la adquisición de la condición de empleado público está sujeta al cumplimiento de determinados requisitos fijando en norma con rango de ley, en concreto el artículo 62 del TREBEP aprobado por RD Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, que exige la superación de un proceso selectivo, y que obviar ese requisito constituiría un quebrantamiento de los principios de igualdad formal, mérito y capacidad, puyes se estaría privilegiando a esa persona frente al resto de ciudadanos. La demandada también cita en su favor Jurisprudencia del TS en concreto la sentencia 1202/2020 de 24 de septiembre (rec. 2302/2018) que fija doctrina al respecto y considera no es abusiva la relación a pesar de que la relación sea prolongadísima y las STS de 23 de noviembre de 2020 (rec 5347/2018) y 602/2020 de 28 de mayo ( RC 5801/2017) que niegan indemnización en supuestos de interinos en pretensión similar a la de autos.

SEGUNDO:El supuesto de autos trata de una solicitud del recurrente para ser nombrado funcionario de carrera basada en la relación funcionarial interina que este mantiene con la Administración demandada.

Su hoja histórico labora revela lo siguiente:

· D. Lorenzo fue nombrado durante el periodo 1/10/1991 al 31/12/1991 como administrativo en la Consellería de Treball i Transports mediante contrato laboral temporal.

· Del 10/3/1992 al 31/12/1992 como administrativo en esa misma Consellería mediante contrato laboral temporal

· Del 1/1/1996 al 29/01/2002 contrato como Administrativo en el CODEFOC mediante contrato por obra o servicio determinado

· Del 30/01/2002 al 14/7/2005 está como administrativo en el SOIB con contrato laboral pendiente de clasificación y homologación

· Por medio de Resolución del Conseller de interior de 26/6/2006 se homologó al interesado como personal laboral indefinido del extinguido CODEFOC y se le vinculó provisionalmente al puesto de trabajo NUM002 hasta el momento en que se cubrió ese puesto por funcionario de carrera. Esa vinculación sin embargo le aplicó elmiesmo régimen retributivo y jurídico laboral que tenía con anterioridad y advertía expresamente que, una vez cubierta esa plaza por funcionario de carrera, quedaría extinguida la relación laboral. Tras interponer el recurrente procedimiento en la jurisdicción social la relación laboral quedó extinguida con fecha 5/4/2010 y se le incluyó en la bolsa de interinos

· Desde el 11 de octubre de 2010 hasta la fecha el Sr. Lorenzo ocupa una plaza como funcionario interino puesto base de administrativo NUM000 exp NUM000 que por un cambio de denominación realizado el 26/3/2013 es el actual puesto NUM001 exp NUM001, que está adscrito a la Consellería de Modelo Económico, Turismo y Trabajo.

En el caso del recurrente nos encontramos con un único nombramiento como funcionario interino durante más de 11 años, con la categoría de administrativo en la Consellería señalada.

A partir de los datos obrantes al expediente, resulta que en este intervalo temporal como funcionario interino, hasta el momento de la reclamación, la Administración demandada ha convocado un proceso selectivos para cubrir, entre otros puestos, los destinados a la categoría de auxiliar, concretamente en el año 2017 que no aprobó el recurrente. También consta que la Administración convocó pruebas selectivas para el turno libre al Cuerpo administrativo el 26 de octubre de 2017 que tampoco superó el recurrente. Y posteriormente convocó proceso selectivo para ingreso por turno libre al cuerpo de Administrativo convocado el 25 de abril de 2019 y unas pruebas selectivas por el turno libre para el cuerpo auxiliar convocadas también por Resolución de 25 de abril de 2019 donde no consta haya participado el recurrente.

Para la resolución del caso debemos estar a las últimas sentencias del TS. Nos referimos a las sentencias nº 200 de 17 de febrero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:607 RC 5766/2019) , nº 1452/2021 de 10 de diciembre, nº 1567/2021 (ECLI:ES:TS:2021:4812 RC 3320/2019), nº 1568 de 22 de diciembre de 2021, nº 1409 de 1 de diciembre de 2021 ( ECLI:ES:ES: 2021:4528 RC 7494/2019 ) y nº 1511 de 16 de diciembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4693 RC 7467/2018), entre otras.

En concreto, en las STS de 17/2/2002 con remisión a la de 10 de diciembre de 2021 que ya hemos señalado, el TS aborda el análisis de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo prolongada durante más de diez años en el tiempo. Y dice:

SEXTO.- Abordando ya el tema litigioso, esta Sala no alberga ninguna duda de que el mantenimiento desde el año 2003 de una relación estatutaria de servicio como personal eventual, en el sentido de la legislación sobre el empleo público en la Administración sanitaria, constituye una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndose a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que 'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional'. Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada'. Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 .

En fin, por lo que hace a la distinción que la recurrente traza entre los arts. 23 y 103 de la Constitución , esta Sala no alcanza a comprender qué se quiere decir, pues entre esos dos preceptos constitucionales no cabe apreciar finalidades diferentes: el mérito y la capacidad que el segundo de ellos impone como criterio de la selección para la función pública está íntimamente vinculado al principio de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas, consagrado en el primero de ellos.

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.

Las pretensiones de la demanda se fundamentan en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para los supuestos en que se advierta fraude y abuso en la contratación temporal en la interpretación del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ( Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999). Por ello debemos examinar con carácter previo si concurre dicho abuso.

Sobre la base de la Jurisprudencia citada, la Sala concluye que en este caso, sí se produce una situación de abuso.

En efecto, hemos dicho ya en la sentencia de 13 de mayo de 2022 dictada en el PO 659/2020, que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco tiene por objeto la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada, de modo que, si se pretende su aplicación, es necesario el examen individualizado del supuesto de hecho para determinar su encaje en la norma.

La STS 1557/2020, de 19 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3863) nos recuerda los parámetros de enjuiciamiento para apreciar si concurre o no el abuso:

'1º Se parte de que en el Acuerdo marco impone límites a empleo de relaciones laborales de duración determinada que se van concatenando, pues pueden crear situaciones de abuso [cf. cláusula 1.b)].

2º La cláusula 5 exige comprobar que la renovación de nombramientos de duración determinada sea para atender a necesidades temporales que puedan objetivarse. Esto exige que la normativa nacional prevea en qué supuestos se justifica este tipo de nombramientos, atendiendo a las características de la actividad de que se trate y de las condiciones en que se desarrolle.

3º La aplicación de esa posibilidad exige que las razones objetivas estén expresamente justificadas y motivadas y deben constar qué concretos servicios se quieren atender; se debe fijar una duración máxima total a las sucesivas renovaciones y al juzgar el posible abuso se debe atender al número de nombramientos y prórrogas.

4º La valoración de la concurrencia de razones objetivas debe referirse a la última renovación, pero esto no excluye que sea pertinente el examen global del número y duración de los sucesivos nombramientos.

5º No es razón objetiva que justifique acudir a nombramientos temporales su mera previsión normativa, por lo que no cabe admitir la sucesión de nombramientos de duración determinada para desempeñar, de modo permanente y estable, funciones que constituyan la actividad normal del personal estatutario fijo o si las necesidades que se atienden son permanentes o estables.'

Y la STS núm. 1401/2021,de 30 de noviembre, (ECLI:ES:TS:2021:4532) precisa que:

'A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.'

En el caso de autos se produce un nombramiento que perdura en el tiempo. Todo ello permite la aplicación de la cláusula 5 apartado 1 del Acuerdo Marco. En definitiva, apreciamos que el único nombramiento temporal como interino en un puesto vacante durante más de once años, a pesar de haberse convocado los años 2017 y 2019 sendos procesos selectivos para esa concreta categoría, ha implicado una situación de abuso en el caso examinado.

Aunque ese nombramiento respondiese a causas legalmente previstas, la Administración no ha probado que estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y eso sería lo que precisamente habría tenido que justificar la Administración para despejar cualquier sombre de abuso con arreglo a lo expuesto en la sentencia del TS de 10 de diciembre de 2021.

Por lo tanto, se está en el caso de haberse producido una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco en el sentido de que la Administración ha hecho una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada

CUARTO:Partiendo de esa situación de abuso, pasemos ahora al análisis de la petición principal del recurrente que solicita la conversión de funcionaria interino a funcionario de carrera.

En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas.

La parte recurrente interpreta que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -por todas la de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14)- señalan que, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter fijo. Y es lo que aquí se pretende con carácter principal.

No obstante, las citadas sentencias del TJUE han quedado matizadas por las posteriores sentencias de 5 de junio de 2018 del mismo Tribunal (asuntos Lucía Montero Mateos C677/16 , Grupo Norte Facility, S.A. C574/16). Concretamente la STJUE de 19 de marzo de 2020 en los asuntos acumulados C-103/18 y C429/18 (ECLI: EU:C:2020:219) ha aclarado que ' la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada'.

El Tribunal Supremo (Sala Tercera) ya se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Concretamente, la STS núm. 1754/2020, de 16 de diciembre, (ECLI:ES:TS:2020:4341) se reitera la anterior de 26 de septiembre de 2018 (rec. cas. núm. 785/2017 - ES:TS:2018:3250) la cual había declarado que una vez constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP, con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, ' la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .'

La citada STS 1754/2020 señala que la inaplicación de la doctrina de la jurisprudencia del orden social -en cuanto admite la conversión a situación de indefinidos no fijos- es ' la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración ( art. 103.1 CE ), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión. La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración.'

Y concluye:

'SEXTO.- Fijación de la doctrina de interés casacional.

Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .'

Procede, en consecuencia, desestimar la pretensión principal de la demanda (el nombramiento como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa).

QUINTO:En cuanto a la pretensión accesoria de indemnización con 15.000 euros por daños morales ocasionados. No mejor suerte ha de correr ese argumento.

Esta cuestión ya ha quedado resuelta por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, con lo que resulta suficiente la remisión a una de las de varias dictadas en idéntico sentido de fecha 22 de diciembre de 2021.

Concretamente, la núm. 1568/2021, de 22 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4811) con cita de la núm.. 1401/2021, de 30 de noviembre (ECLI:ES:TS:2021:4532) ya reitera que:

'Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, 'prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada'; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben 'medidas legales equivalentes'. De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y 'conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales'- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: 'La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales'.

(...)

" En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un 'estatuto' en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.'

(...)

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 '[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]'. Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión 'compensación económica', en vez de 'indemnización', dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

(...) A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite'

Por los argumentos expuestos y en la medida que el recurrente mantiene su vínculo funcionarial con la administración demandada, no cabe reconocer ninguna indemnización derivada, exclusivamente, del nombramiento prolongado en el tiempo.

Llegados a este punto cumple la estimación parcial del recurso contencioso.

SEXTO.De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y ante la estimación parcial de la demanda, no procede expresa imposición de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso interpuesto por D. Lorenzo.

SEGUNDO: DECLARAMOSla disconformidad a derecho de la resolución impugnada.

TERCERO: RECONOCEMOSal recurrente funcionario interino que su situación constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada

CUARTO: DESESTIMAMOSel resto de pretensiones formuladas en el debate.

QUINTO:Sin costas.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 29/1998, caben los siguientes recursos:

1.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-, y/o.

2.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillon, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.