Sentencia Administrativo Nº 359/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 276/2002 de 15 de Julio de 2004

Encabezamiento

1

Código 05a.-

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS.-

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (LAS PALMAS G.C.).-

Sección Segunda.-

Ref: RCA nº 276/02.-

S E N T E N C I A

Ilmos Sres

Presidente: Dña Cristina Paez Martínez Virel.-

Magistrados:Don César José García Otero.-

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.-

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En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 15 de julio de 2.004.-

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 276/02, seguido por el procedimiento ordinario; en el que son partes: como recurrente, Dña Marí Luz , representada por la Procuradora Dña Carmen Moreno Pérez y defendida por Letrado; y, como Administraciones codemandadas: la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, y el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador don Tomás Ramírez Hernández y defendido por el Letrado don Antonio Sánchez Tetares; versando sobre impugnación de determinaciones del Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria, siendo la cuantía indeterminada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, de 26 de diciembre de 2.000 (BOCan 30 de diciembre), se acordó:

Aprobar definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria en todas aquellas zonas, sectores y lugares que no tengan deficiencias a subsanar ( apdo primero).

Suspender la aprobación definitiva en determinados sectores de suelo urbanizable (apdo segundo)-

Suspender la aprobación definitiva hasta que se subsanen o corrijan deficiencias no sustanciales (apdo tercero), y, entre ellas, en cuanto a Suelos Urbanos de Ordenación Directa ( Parcela D-400), se dispuso lo siguiente:

" Se desclasifica el S.U Bajada a la Calzada, margen derecho e izquierdo, por considerar que se encuentra dentro de un AIP según interpretación teleológica realizada por el Jefe de Servicio de Organos Colegiados de esta Consejería del artículo 76.2 del PIOT, rechazando de plano la interpretación literal de la AIP del artículo 76, apartado segundo, hecha por los representantes municipales y por el representante del Cabildo durante la sesión de la COTMAC, considerando por ende ajustada a derecho la interpretación realizada por la Ponencia Técnica. Y, además, por no reunir las condiciones fácticas que establece el artículo 8 de la Ley 6/1.998, para ser consideradas como suelo urbano, según el Ponente Técnico.-

Y, por Orden de 29 de enero de 2.001, se completa la publicación de la Orden de 26 de diciembre de 2.000, se corrigen errores de la Orden citada y se aclara la misma en algunos aspectos jurídicos (BOCan 19 de febrero de 2.001).-

SEGUNDO.- Contra la Orden de 26 de diciembre de 2.000, se interpuso recurso de reposición por Dña Marí Luz , y por Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de 5 de noviembre de 2.001, se inadmitió el precitado recurso de reposición.-

TERCERO.- Por la Procuradora Dña Carmen Moreno Pérez, en nombre y representación de Dña Marí Luz , se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las Ordenes Departamentales que se citan en los anteriores Antecedentes, en cuanto a las determinaciones para "..el espacio situado entre la denominada Casa del Gallo y la carretera que conduce a La Calzada, en aquella dirección y al margen izquierda de la carretera, en concreto contra la Disposición Segunda en su párrafo tercero ( Suelos Urbanos de Ordenación Directa) y en particular sobre los suelos dispuestos al margen izquierdo de la carretera en dirección a La Calzada, por lo que se desclasifica el suelo urbano previsto en ella".-

CUARTO.- En momento se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso con anulación de los actos administrativos impugnados y, en particular, las suspensión establecida para los Suelos Urbanos de Ordenación Directa ( parcela D-400), por ser contraria a derecho, debiendo declarar aprobada definitivamente la clasificación propuesta por el Pleno de la Corporación municipal de Las Palmas de Gran Canaria, con expresa condena en costas de la parte demandada.-

QUINTO.- Dado traslado para la contestación, las partes codemandadas pidieron la desestimación del recurso, tras lo cual se abrió el período probatorio, a cuya finalización se dio traslado para conclusiones, que evacuaron todas ellas.-

Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- El orden procesal obliga a examinar, en primer lugar, el primer motivo de oposición a la demanda invocado por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, que parte de que no era posible la interposición de un recurso de reposición contra la Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, de 26 de diciembre de 2.000, que aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria en todas aquellas zonas, sectores y lugares que no tuviesen deficiencias a subsanar, y se suspendió la aprobación definitiva en determinados sectores de suelo urbanizable (BOCan 30 de diciembre de 2.000).

A tal fin, advierte que, al impugnarse un instrumento de planeamiento, que participa de la naturaleza de una disposición general, queda excluido de dicho recurso potestativo conforme al artículo 107.3 de la LRJAP-PAC, y, consecuencia de ello, considera que Orden de 5 de noviembre de 2.001 que lo inadmitió es plenamente ajustada a derecho.-

El razonamiento es impecable y, por tanto, la inadmisión del recurso de reposición, en cuanto se recurría contra un instrumento de planeamiento era la única decisión jurídicamente posible, si bien la consecuencia de ello no es la imposibilidad de examen de la cuestión de fondo, pues fue la propia Administración la que provocó el error en cuanto a la necesidad de recurrir en reposición, ya que en el apdo quinto de la parte dispositiva de la Orden Departamental de 26 de diciembre de 2.000, se encomendaba al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria "..la obligatoria notificación de la Orden a todos y cada uno de los interesados personados en el expediente administrativo municipal durante los períodos de alegaciones y el resultado de las mismas, con indicación expresa, en cada caso, de las causas que justifiquen la estimación o no de sus pretensiones, si ya no se hubiere hecho anteriormente".-

En el párrafo segundo del mismo apdo se advertía que " Contra el presente acto, que pone fin a la vía administrativa, cabe interponer recurso potestativo de reposición ante este mismo órgano en el plazo de un mes desde la fecha en que se practique su notificación o publicación..

Se añadía un tercer párrafo con el siguiente tenor: " Contra la desestimación presunta del recurso de reposición, que se producirá transcurrido un mes desde su interposición, sin que se haya notificado la resolución del mismo, cabe interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias."

Y en el último párrafo que indicaba: " Si no se interpusiera el citado recurso de reposición en plazo, cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de notificación o publicación de la presente Orden Departamental.".

Así pues, la parte aquí actora, conforme a lo indicado erróneamente por la propia Administración, interpuso recurso potestativo de reposición, pero sin que las consecuencias de una incorrecta información y del error en la comunicación del sistema de recursos puedan repercutir en el ciudadano a quien basta con seguir las indicaciones que se le ofrecen, hasta el punto que lo contrario colocaría al recurrente en una situación de verdadera y absoluta indefensión material que, además, tendría su causa en el auténtico caos que suponen las advertencias del sistema de recursos procedentes.-

En definitiva, la inadmisión del recurso de reposición--plenamente ajustada a derecho-- no impide el examen de la cuestión de fondo pues el error fue provocado por la propia Administración por lo que es obligado examinar los motivos de impugnación de la Orden Departamental que aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria en todas aquellas zonas, sectores y lugares que no tengan deficiencias a subsanar y suspendió en estos dicha aprobación definitiva.-

SEGUNDO.- Precisamente, la impugnación se centra en el apartado tercero de la parte dispositiva de la Orden Departamental que suspendió la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal hasta que se corrijan o subsanen las siguientes deficiencias no sustanciales:

En suelos Urbanos de Ordenación Directa ( Parcela D-400):

" Se desclasifica el S.U Bajada a la Calzada, margen derecho e izquierdo, por considerar que se encuentra dentro de un AIP según interpretación teleológica realizada por el Jefe de Servicio de Organos Colegiados de esta Consejería del artículo 76.2 del PIOT, rechazando de plano la interpretación literal de la AIP del artículo 76, apartado segundo, hecha por los representantes municipales y por el representante del Cabildo durante la sesión de la COTMAC, considerando por ende ajustada a derecho la interpretación realizada por la Ponencia Técnica. Y, además, por no reunir las condiciones fácticas que establece el artículo 8 de la Ley 6/1.998, para ser consideradas como suelo urbano, según el Ponente Técnico".-

El actor en su condición de titular de terrenos situados en el espacio entre la Casa del Gallo y la carretera que conduce a La Calzada, en aquella dirección y al margen izquierdo de la carretera, sostiene en su escrito de demanda que en la tramitación del Plan General fueron estimadas las alegaciones efectuadas al segundo período de información pública por lo que se procedió a la aprobación provisional con clasificación de los terrenos como Suelo Urbano y aplicación de Ordenanza D-400.-

Al respecto, en la respuesta a sus alegaciones y las de otros propietarios, se decía literalmente:

" ... se encuentran en el area de Tafira, en una zona colindante con el suelo urbano. En coherencia con los diagnósticos formulados para el área de Tafira, y en concreto con relación al concepto de zona verde urbanizada y con soluciones dadas a fincas similares en la carretera de La Calzada, procede, dándoles un tratamiento similar a aquellas, clasificar como urbanas dichas fincas, a las que les será de aplicación la ordenanza acorde con los criterios que el PGMO ha establecido para el sector urbanístico de Tafira, como se refleja en los respectivos planos de regulación del suelo y edificación".-

Así pasó a la aprobación provisional y definitiva por el Ayuntamiento, si bien, una vez sometido el Plan General a la aprobación definitiva de la Consejería de Política Territorial, se llegó a la resolución aquí recurrida, que desclasificó el suelo ( mas correctamente, suspendió la clasificación pretendida por el municipio) con un doble argumento:

a) por encontrarse en un Area Insular Protegida, según una interpretación teleológica del artículo 76.2 del PIOT.- b) por no reunir las condiciones fácticas para la clasificación como suelo urbano conforme al artículo 8 de la Ley 6/1.998

Frente a ello, advierte la parte actora: a) que se trata de terrenos que se encuentran situados fuera del Area Insular Protegida de Pino Santo, por lo que no era posible la interpretación teleológica sostenida por la Comunidad Autónoma, además de no resultar afectado por Espacio Natural alguno conforme a la Ley de Espacios Naturales de Canarias; b) que se produce un trato desigual en la interpretación del artículo 76 del PIOT en cuanto, bajo el eufemismo de una interpretación teleológica, se afectan suelos situados fuera del ámbito de protección que constituyen las AIP establecidas por el Plan Insular; c) que la decisión del planificador municipal de clasificación como suelo urbano con Ordenanza D-400 es la mas adecuada, no solo por coincidir con la solución prevista para las fincas mas próximas situadas al margen derecho de la carretera en dirección a La Calzada sino también por cuanto con esa determinación urbanística para parcelas de baja densidad, se evita un impacto medioambiental no deseado así como la incertidumbre que supondría declararlo urbanizable pendiente de planeamiento, tratándose de una intervención mínima en la zona con la finalidad de adecuación de la actuación urbanística al entorno paisajístico.-

TERCERO.- Al respecto, el PIOT ha sido anulado por reciente sentencia del Tribunal Supremo, seguido por otras posteriores, si bien, aunque sea a mayor abundamiento, esta Sala debe advertir que no puede compartir la interpretación, calificada de teleológica o finalista, que de la normativa del instrumento de planeamiento insular hace la Comunidad Autónoma de Canarias, pues, en realidad, lo que se lleva a cabo es una interpretación extensiva del régimen jurídico previsto para las Areas Insulares Protegidas a suelos situados fuera de las mismas, con la consiguiente restricción de los derechos de los propietarios que se ven sujetos a un régimen jurídico no previsto por norma legal o por determinación de planeamiento alguna.-

En definitiva, el resultado práctico de la interpretación llevada a cabo por la Comunidad Autónoma es introducir un régimen urbanístico previsto para suelo incluidos en Areas Insulares Protegidas a suelos situados fuera de las mismas y, por tanto, que no deben verse afectados por dicho régimen, en cuanto que la interpretación finalista supone buscar el sentido mas adecuado de la norma en relación con el supuesto de hecho al que se aplica pero no autoriza a aplicar un régimen jurídico previsto para otras situaciones.-

En cualquier caso, como antes dijimos, el PIOT ha sido anulado y dicha anulación despliega efectos "erga omnes", dada su asimilación a una disposición general, y, por otra parte, los terrenos se encuentran situados fuera de Espacios Naturales conforme a la Ley de Espacios Naturales de Canarias de 1.994, por lo que no le es aplicable su régimen jurídico (art 2 de la LENC a sensu contrario).-

Por lo expuesto, la primera parte de la argumentación que sirvió para suspender la aprobación definitiva del Plan General a los efectos de corregir deficiencias, debe ser rechazada, y, corolario de ello, debe estimarse el recurso en el sentido de declarar que es contraria a derecho la suspensión del Plan General a los efectos de desclasificar el suelo objeto del presente litigio en base a una interpretación finalista del artículo 76.2 del PIOT de Gran Canaria y considerar que dicho suelo debe incluirse en el Area Insular Protegida.-

CUARTO.- Otra cosa es el segundo de los motivos que sirvió para la suspensión de la aprobación definitiva a los efectos de corregir o subsanar deficiencias, esto es, por no reunir el suelo las condiciones fácticas del artículo 8 de la Ley 6/1.998.-

Al respecto, la cuestión de fondo es que el suelo urbano, por decisión del planificador, solo puede ser aquel que reúna las condiciones que establece el artículo 8 de la Ley de 1.998, esto es, bien el suelo ya transformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica, o por estar consolidado por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística (letra a) del art 8), bien los terrenos que en ejecución del planeamiento hayan sido urbanizados de acuerdo con el mismo ( letra b) del mismo art).

En el primer inciso se hace referencia a los requisitos exigibles respecto al grado de urbanización, si bien reiterada Jurisprudencia ha advertido que no es suficiente contar simplemente con cada uno de los cuatro servicios indicados, sino que es necesario, además, que dichos servicios tengan características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir en la ejecución del Plan.-

Por otra parte, como señala la sentencia del TS de 21 de septiembre de 1.987, probablemente una de las mas citadas por los Tribunales en este ámbito dada su claridad expositiva: "La definición con rango legal del suelo urbano constituye un límite a la potestad de planeamiento.. de suerte que la Administración queda vinculada por una realidad que ha de reflejar en sus determinaciones clasificatorias.

..la clasificación de un suelo como urbano constituye un imperativo legal que no queda al arbitrio del planificador, sino que debe ser definido en función de la realidad de los hechos, con alusión, incluso, a la "fuerza normativa de lo fáctico"

Pues bien, dicha doctrina es plenamente aplicable al caso, en el sentido de que el planificador, en este caso el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, a la hora de clasificar el suelo quedaba vinculado por la realidad, o dicho de otra forma, la inclusión de unos terrenos como urbanos escapaba a su esfera voluntarista, que se debe limitar a reflejar la realidad física del suelo. Puede decirse, por ello, que aquí no existe carga alguna de discrecionalidad.-

QUINTO.- Sin embargo, la parte actora sostiene que con la clasificación como suelo urbano de los terrenos se optó por una intervención mínima en la zona, con una alternativa en la planificación sobre la base de la accesibilidad de los servicios públicos y un criterio de baja densidad, tratándose de suelo urbano de ordenación directa que es diferente de aquellos otros suelos que hayan obtenido la clasificación por vía de hecho.-

Ahora bien, lo decisivo no es el modo en el que se llega a la realidad fáctica que permite la clasificación del suelo como urbano, sino que el planificador solo podrá clasificar como suelo urbano aquel que reúna los requisitos objetivos o presupuestos fácticos, y, en el caso, no se ha acreditado que los terrenos tengan las características físicas para ser clasificados como urbanos.-

Otra cosa será si deben ser clasificados como rústicos y tienen encaje en alguna de las categorías previstas para dicho suelo, o si se trata de suelo urbanizable, si bien ello no es obstáculo a la desestimación del recurso contencioso-administrativo en este extremo, por no quedar acreditada esa condición urbana de los terrenos como requisito para su inclusión en esta clasificación y consecuencias inherentes.-

En definitiva, lo que hace la disposición recurrida es suspender la aprobación definitiva del Plan General hasta que se subsanen o corrijan deficiencias no sustanciales, entre ellas, en Suelos Urbanos de Ordenación Directa, y dicha decisión, en cuanto se basa en no haber quedado acreditado que se tratase de suelo urbano, si es ajustada a derecho.-

SEXTO.- Por lo expuesto en los anteriores Fundamentos, el recurso debe ser parcialmente estimado con el alcance que se dirá en la parte dispositiva o Fallo, si bien sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en ninguna de las partes litigantes (art 139.1 LJCA).-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Carmen Moreno Pérez, en nombre y representación de Dña Marí Luz , contra las Ordenes Departamentales mencionadas en los Antecedentes Primero y Segundo, en el sentido de anular la referencia en la parte dispositiva, apdo 3º de la Orden de 26 de diciembre de 2.000, de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente de Canarias, a la desclasificación del suelo urbano de Ordenación directa Bajada de La Calzada, margen derecho e izquierdo, con base a que no se encuentra dentro de un Area Insular Protegida ni le es aplicable el régimen jurídico previsto para las mismas, declarando que dicho pronunciamiento contrario a derecho, si bien manteniendo la suspensión de la aprobación definitiva para corrección o subsanación de deficiencias por no quedar justificado que el suelo reúna las condiciones fácticas que establece el artículo 8 de la Ley 6/1.998 para ser considerado como suelo urbano.-

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-