Sentencia Administrativo Nº 359/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1864/2003 de 15 de Julio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA Nº

ILMOS SRES

Dña Cristina Páez Martínez Virel

Presidente

D.César José Garcia Otero

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de julio de 2005

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias,

con sede en esta capital, el presente recurso 1864/2003

en el que interviene como demandante Dehesa de Jandía SA representado por la Procuradora

D.Dolores Marrero Santana y como demandada Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias y Cabildo Insular de Fuerteventura representado por el Procurador D. Antonio Vega González, siendo

indeterminada la cuantía del procedimiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Decreto nº55 /2003, de 30 de abril se aprueba definitivamente las determinaciones relativas a la ordenación de la actividad turística del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura.

SEGUNDO.- Por la representación procesal del recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la suplica de que se dicte sentencia que anule la resolución impugnada.

TERCERO.-La demandada interesó la desestimación del recurso interpuesto y la codemanda interesó igualmente la desestimación.

Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Siendo ponente la Ilma Sra. Dña Cristina Páez Martínez Virel

y VISTOS los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna el Decreto nº55/2003, de 30 de abril que aprueba definitivamente las determinaciones relativas a la ordenación de la actividad turística del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura.

SEGUNDO.-La parte actora manifiesta que: es propietaria de terrenos incluidos en diversos ámbitos y sectores sitos en el Término Municipal de Pájara que han sido considerados en el interior de distintas zonas turísticas ( artículo 77) que establece normas particulares para cada una de estas zonas; se encontraba interesado en el desarrrollo turístico de los terrenos de su propiedad; el Decreto se aparta de las Leyes Autonómicas previas a su publicación , es decir, la Ley 7/1995 de Ordenación del Turismo de Canarias y la Ley 19/2003 de 14 de abril; el PIOF se opone al mandato literal y objetivos de la Ley 19/2003; la Ley 19/2003 y la Ley 6/2001, de 23 de julio nacen inspiradas por el desarrollo sostenible ; el PIOF duplica con el estándar propuesto al ratio del suelo necesario por plaza alojativa para uso turístico hasta entonces contemplada, medida que obliga a colonizar el doble de suelo necesario para materializar los aprovechamientos y automáticamente multiplica el valor del suelo; el PIOF refleja tipologías extensivas y bajas de densidad que sólo pueden conducir a una mayor degradación del territorio; la determinación de 120 m2 por plaza es insotenible y se aparta de la legalidad; el PIOF se ha concebido disociado, por un lado el modelo territorial y por otro el turístico; la Ley 7/1995 fija un estándar de 50 o 60 m2 por plaza alojativa.

La Comunidad Autónoma alega que el Gobierno de Canarias ha elegido una de las alternativas que prevé el artículo 43 de la LOTC relativa a aprobación definitiva de instrumentos de ordenación; en cuanto a la disconformidad con la determinación de 120 m2 por plaza alojativa en las zonas de Morro Jable y Esquinzo Butihondo por parecerle excesiva y no rentable, la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias en su artículo 35 establece un estándar mínimo de densidad del suelo turístico que nunca podrá ser inferior a 50 m2 de superficie de parcela por plaza alojativa pero nunca un techo máximo; la decisión del estándar de 120 m2 por plaza alojativa está justificada en la Memoria.

El Cabildo Insular de Fuerteventura manifiesta que la cuestión sobre la disociación fue ya resuelta en sentencia de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 1494/2001; sobre la legalidad de estándar, no existe contradicción con la Ley 19/2003 pues por un lado es de aplicación la Disposición Transitoria tercera de dicha Ley por otro, las directrices 48,69 y 77 contemplan las Directrices de Ordenación General no de Ordenación Turística; de ellas solo la 48 es de directa aplicación; la Directriz 48 parece responder a la necesidad de nuevas ampliaciones de las zonas urbanas no a la delimitación dentro del suelo urbanizable de una densidad concreta de plazas por m2; en cuanto a las 69 y 77 se proyectan a la regulación de uso residencial no turístico; la Ley 7/1995 en su artículo 35 se limita a establecer un estándar mínimo que oscila entre 50 y 60 m2; dicho precepto ha sido desarrollado por Decreto 10/2001 en cuyo artículo 5 se concreta el estándar mínimo en 60 m2 por plaza permitiéndose la reducción a 50 m2 por plaza; en cuanto a la falta de motivación tal argumento se desmonta con la simple lectura de la Memoria del Plan y en lo que concierne a la finalidad pretendida la misma consiste en reducir al máximo la posibilidad de crecimiento de nuevas plazas turísticas y mejorar la calidad de la oferta.

TERCERO.- Dice en primer lugar la parte demandante que en el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias se concibe el Plan Insular de Ordenación como un todo integrado y interdependiente de acuerdo con el artículo 17 y el mandato legal ha sido conculcado pues no se concibe el Plan Insular como un todo sino como documentos distintos y provistos de contenidos independientes.

La alegada disociación entre el contenido parcial del PIOF aprobado por Decreto 55/2003 y el contenido parcial aprobado por Decreto 100/2001 aparece desprovista de toda prueba al respecto por lo que no pasa de ser una manifestación carente de justificación, sin que pueda servir el argumento de la aprobación independiente de sus contenidos , pues la Sala ya resolvió acerca de la viabilidad de la aprobación parcial del PIOF en el recurso n º 1494/2001.

CUARTO.- Respecto a la cuestionada posibilidad de que se fije un estándar de densidad de uso turístico por parcela concretado en 120 m2 de solar por plaza alojativa contemplado en el artículo 77 del PIOF, la impugnación se fundamenta en la contravención de dicho estandar con la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias y con la Ley 19/2003, de 14 de abril por la que se aprueban las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias.

El artículo 35 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias establece que 1. El planeamiento municipal definirá la densidad máxima admisible en las parcelas destinadas a alojamiento turístico, mediante un estándar mínimo de metros cuadrados de solar por plaza alojativa, que podrá oscilar entre 50 y 60 metros cuadrados por plaza, con arreglo a las circunstancias de dimensión y densidad globales de la urbanización, apreciadas conforme a los criterios que reglamentariamente se determinen.

El artículo 5 1. del Decreto 10/2001, de 22 de enero dice: El estándar mínimo de densidad del suelo turístico no podrá ser inferior a 60 metros cuadrados de superficie mínima de parcela neta por plaza alojativa y a éste se someterán las autorizaciones previas de los establecimientos de alojamiento turístico.

De la simple lectura resulta de ambos preceptos resulta que se impone un estándar mínimo pero no un techo máximo y por ello no se puede argumentar con éxito la vulneración por el artículo 77 del PIOF pues éste fija el estándar de densidad en 120 m2 por plaza, en consecuencia, superior al mínimo.

QUINTO.-En cuanto a la contradicción con las Directrices Ley 19/2003 hay que poner de manifiesto que el artículo 67, apartado 1 d) señala que d) En defecto de previsión expresa del planeamiento insular, la superficie total de suelo clasificado como urbano y urbanizable no podrá superar los 250 m² por habitante y plaza alojativa, excluyendo de ese cómputo la superficie de los grandes polígonos industriales insulares en las dos islas centrales.

El Decreto impugnado si hace una previsión( 120 m2 por plaza alojativa) que se encuentra dentro del límite de densidad.

La fijación del estandar de densidad en 120 m2 por plaza alojativa se encuentra motivada. En relación a las zonas de F. Costas Calma . G. Esquinzo Butihondo, H, Morro Jable se expone que : " Al elevado número de plazas existentes y en construcción se une el hecho de que el Ayuntamiento de Pájara a través de su PGOU y su gestión urbanística diaria ha propiciado la incorporación de gran cantidad de suelo urbanizable a través de la aprobación de numerosos planes parciales que están en curso de ejecución, con lo que las altas previsiones de crecimiento de plazas se ven diparatadas.

Ante la realidad expuesta las determinaciones particulares de estas zonas han de conducir a dos objetivos esencialesl: la reducción drástica de la posibilidad de crecimiento de numero de plazas alojativas y la diversificación y potenciación dotacional y de equipamiento de su oferta. En cuanto al primer objetivo, uno de los medios mas eficaces, y que además se considera un instrumento de mejora de calidad es el estándar de densidad de uso turístico y atendiendo a los criterios que para su fijación establece el Decreto 10/2001, de 22 de enero por el que se regulan los estándares turísticos, hemos de fijar un estándar aún mas elevado para estas zonasa que para las demás de la isla.

La Sala estima que la Memoria justifica plenamente la decisión adoptada por mas que la parte sostenga-lo que no puede entenderse mas que como una manifestación subjetiva- que dicha solución es arcaica al identificar el estándar elevado de la densidad de uso con mejora de calidad.

Para que prosperara el vicio de arbitrariedad que en este supuesto se invoca, debió basarse la parte en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder o con falta de motivación en su toma de decisiones (SS.TS. de 31 julio y 30 octubre 1991; 16 y 30 noviembre 1992; 16 y 23 febrero 1993; 22 febrero y 6 abril 1994).

SEXTO.- Dice la parte que la Exposición de Motivos del Plan Impugnado ya prevé la posibilidad de que existan discrepancias entre el PIOF y las Directrices.

Pues bien, cuanto se ha expuesto revela que por parte de la Sala no se ha apreciado discrepancia alguna en lo que afecta al recurso sino todo lo contrario

pues el estándar de densidad de uso turístico por parcela no contradice lo dispuesto en la Ley 19/2003 y desde luego, cualquier contradicción, como apunta la exposición de motivos, "si las disposiciones del mencionado Plan fuesen mas restrictivas que las previstas en la señalada Ley 19/2003, prevalecerán las del instrumento de ordenación insular, en los supuestos en que dicha Ley lo permita".

No hay que olvidar, sin embargo, que el estándar de densidad en el presente caso, está dentro de la franja que permite el juego conjugado de los principios de legalidad y proporcionalidad en la aplicación de los artículos 35 de la Ley 7/1995, de 6 de abril de Ordenación del Turismo de Canarias, artículo 5 del Decreto 10/2001 de 22 de enero y artículo 67, apartado 1 d) de Ley 19/2003, de 14 de abril.

El argumento de que se vulneran las Directrices 48,69 y 77 no puede prosperar por lo ya expuesto y en particular porque el artículo 48 regula el modelo territorial básico y de su lectura no puede colegirse- como hace el demandante- la prohibición de establecer densidades reducidas de plaza alojativa por m2 suelo; y las Directrices 69 y 77 se refieren al uso residencial, no turístico.

Se impone pues la desestimación del recurso.

OCTAVO.-No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

En función de lo hasta aquí expuesto

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DEHESA DE JANDÍA SA contra el Decreto nº55 /2003, de 30 de abril se aprueba definitivamente las determinaciones relativas a la ordenación de la actividad turística del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura, por ser ajustado a derecho.

SEGUNDO.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Publicación:Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha.CERTIFICO.-El Secretario.-