Sentencia Administrativo Nº 359/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 110/2012 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA

GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I

08075 BARCELONA

Procedimiento abreviado: 110/2012 Y

Part actora : Feliciano

Part demandada : INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

SENTENCIA Nº 359/2013

En Barcelona, a 18 de noviembre de 2013.

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente Procedimiento Abreviado número 110/2012 Yen el que han sido partes, como demandante D. Feliciano (representado y asistido por el Letrado D. Pere Sunyer Bellido), y como demandado el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (en adelante ICS, representado y asistido por la Letrado Dña. Esther Ferrer Martínez), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, citándose a las partes a la oportuna vista.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO.Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO.La cuantía del presente procedimiento es indeterminada pero inferior a 30.000 euros.

En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.De acuerdo con la demanda interpuesta es objeto del presente recurso la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por el actor contra la Resolución del gerente del Ámbito de Atención Primaria Barcelona ciudad, de 27 de mayo de 2011, por la que se declara la pérdida del derecho del recurrente a la percepción del complemento por dedicación exclusiva del personal facultativo en el período comprendido entre el 1 de febrero de 2011 al 31 de enero de 2013, si bien con posterioridad se dictó la Resolución de 16 de mayo de 2012 por la que se desestimó de forma expresa dicho recurso, Resolución que debe entenderse forma parte del objeto del recurso.

SEGUNDO.Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que no ejerce como médico más que en el ICS, y que las actividades por las que ha recibido retribuciones lo son en el ámbito de la docencia o en investigación, por lo que es posible la percepción del complemento de dedicación exclusiva.

Por su parte, el ICS se opuso a la demanda alegando que el actor no cumple con los requisitos para la percepción del complemento, y que en las sucesivas declaraciones anuales para que se le reconociera -o mantuviera- el complemento, omitió que ejerce actividades incompatibles con la percepción del mismo.

TERCERO.El punto 9.11 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de la Sanidad creó un nuevo complemento de dedicación exclusiva para los facultativos que no realizaran actividades remuneradas propias del ejercicio de su profesión por cuenta propia o de tercero, excepto la docente, siempre que realizaran la jornada anual propia de su colectivo. En el propio Acuerdo se establecía que el incumplimiento de alguno de los requisitos comportaría la pérdida del derecho a la percepción del complemento; la obligación del profesional a comunicar cualquier variación relativa a sus actividades así como a presentar una solicitud inicial y la declaración jurada de las actividades del facultativo.

De otra parte, la Instrucción 6/2006 del Director gerente del ICS establece que es requisito para la percepción del complemento no dedicarse a otras actividades públicas o privadas, por cuanta propia o ajena, excepto la actividad docente universitaria y la actividad investigadora, de acuerdo con lo que establece el artículo 4 de la Ley 21/1997 , de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración de la Generalitat, o la participación como profesor en seminarios, cursos o conferencias en centros oficiales para la formación de funcionarios que no tengan carácter permanente o habitual y no superen las setenta y cinco horas anuales.

De acuerdo con los datos que obran en el expediente, el recurrente es personal estatutario fijo (médico de familia en una EAP). El 15 de enero de 2007 solicitó la percepción del complemento de dedicación exclusiva aportando declaración jurada (folio 3 del expediente) de que no se dedicaba a ninguna otra actividad remunerada propia del ejercicio de la profesión, excepto la de profesor asociado en el Universidad de Barcelona (actividad para la que había solicitado la oportuna compatibilidad y que no impide la percepción del complemento ahora discutido).

Por Resolución de 6 de febrero de 2007 se concedió el complemento solicitado (que era de 4000 euros anuales, si bien en el propio Acuerdo de la Mesa Sectorial se estableció que sería de 2000 euros para el ejercicio de 2007 y de esa misma cantidad para el de 2008).

Como quiera que el actor había presentado (el 24 de enero de 2008; 5 de febrero de 2009 y 16 de enero de 2010) las actualizaciones de su declaración de actividades sin ofrecer modificaciones a la anteriormente presentada, esto es, mantenía que no percibía otras retribuciones que la que venía apercibiendo del propio ICS y como profesor asociado en el Universidad de Barcelona, la percepción del complemento le fue prorrogada.

La AEAT informó al ICS que en los años 2008, 2009 y 2010 el recurrente había percibido otras retribuciones además de la que percibe como médico del ICS y como profesor asociado de la Universidad de Barcelona. Constan los correspondientes listados en los folios 12 y siguientes del expediente administrativo sin que en la demanda se cuestione la veracidad de estos datos por lo que deben tenerse por ciertos. De otra parte, también obra en el expediente (folio 20) el listado de retribuciones percibidas por el recurrente y que aparecen en su declaración del IRPF del ejercicio de 2008.

Tras recibirse esa información, el ICS inició el correspondiente expediente para que el actor dejara de percibir el complemento, concediéndole trámite de alegaciones.

La actora considera que el procedimiento no finalizó -con la correspondiente notificación- antes del transcurso de seis meses, pero, según sus propios datos, el procedimiento se inició el 23 de febrero de 2011 y se resolvió el 27 de mayo de 2011. Es cierto que el 22 de diciembre de 2011 consta una diligencia de entrega de esa resolución al recurrente, pero lo es de un duplicado de la misma.

En cualquier caso, tratándose de pagos indebidos por un error material o de hecho (se retribuye por un complemento al que únicamente se tiene derecho si se cumplen determinadas condiciones que, en el presente caso, no se daban) resulta de aplicación el procedimiento previsto en el artículo 77.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria :

'1. A los efectos de esta Ley se entiende por pago indebido el que se realiza por error material, aritmético o de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que excede de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor.

2. El perceptor de un pago indebido total o parcial queda obligado a su restitución. El órgano que haya cometido el error que originó el pago indebido, dispondrá de inmediato, de oficio, la restitución de las cantidades indebidamente pagadas conforme a los procedimientos reglamentariamente establecidos y, en defecto de procedimiento específico, con arreglo al que establezca el Ministro de Economía y Hacienda, o el de Trabajo y Asuntos Sociales en el ámbito de la Seguridad Social.'

En cuanto a las otras ocupaciones del actor -además de la que le une con el ICS y la de profesor asociado en la Universidad de Barcelona- es evidente que no se incardinan en las excepciones antes indicadas que permiten la percepción del complemento ya que los cursos, conferencias o seminarios deben darse en centros oficiales para la formación de funcionarios -extremo que no se ha acreditado-, y debe tratase de actividades que no tengan carácter permanente o habitual y no superen las setenta y cinco horas anuales, lo que la actora tampoco ha acreditado.

Además, en el folio 20 del expediente, aparte de los cursos y conferencias, figuran otras dos actividades profesionales, a saber, en la empresa ELSEVIER ESPAÑA, SL y en el Clínic, por lo que es evidente que no cumple con los requisitos para la percepción del complemento.

A todo ello debe añadirse que si el actor consideraba que todas las actividades descritas eran compatibles con la percepción del complemento es evidente que las hubiera incluido en la declaración anual, y no lo hizo, lo que demuestra la voluntad de ocultarlas para mantener el citado complemento.

Por último, debe rechazarse que el hecho de que el ICS haya procedido a dejar de abonar el complemento a aquellos profesionales que hubieran percibido retribuciones en actividades no declaradas por encima de los 10.000 euros y no cuando se trataba de cantidades inferiores -hecho sobre el que, además, no ha practicado prueba alguna-, pueda fundamentar el recurso de la actora, y es que el principio de igualdad -que está implícito en la alegación de la recurrente- no ampara la igualdad en la ilegalidad, como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, así, entre otras que en la misma se citan, Sentencia 181/2006 , fundamento jurídico 3:

'En efecto, como tiene declarado este Tribunal con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad' (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio, FJ 2 ; 51/1985, de 10 de abril, FJ 5 ; 40/1989, de 16 de febrero , FJ 4), o 'igualdad contra Ley' (por todos, AATC 651/1985, de 2 de octubre ; 376/1996, de 16 de diciembre ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no 'puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( STC 21/1992, de 14 de febrero , FJ 4), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros' ( STC 17/1984, de 7 de febrero , FJ 2; en sentido similar, SSTC 157/1996, de 15 de octubre, FJ 4 ; 27/2001, de 29 de enero , FJ 7). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción ( STC 157/1996, de 15 de octubre , FJ 4). Desde esta perspectiva, y en orden a la ponderación de la adecuación a la Constitución de la resolución judicial impugnada, no puede ser en ningún caso criterio relevante el de la impunidad penal de otros (posibles participantes en los hechos), 'sino únicamente la adecuación de dicha resolución a los derechos fundamentales que rigen la imposición de sanciones en este ámbito' ( STC 88/2003, de 19 de mayo , FJ 6).'

CUARTO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se desestiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la actora es obligada, sin que se aprecien dudas serias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien limitada a la cantidad de 600 euros, en uso de la facultad que confiere el artículo 139.3 de la LJCA haciéndose constar que si la minuta que se presente se encuentra dentro de los límites fijados en la Sentencia, no se tramitará el procedimiento de tasación de costas, según práctica forense mantenida por el propio Tribunal Supremo, siendo título ejecutivo suficiente para reclamar su pago la presente Sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por D. Feliciano contra Resolución de 16 de mayo de 2012 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del gerente del Ámbito de Atención Primaria Barcelona ciudad, de 27 de mayo de 2011, por la que se declara la pérdida del derecho del recurrente a la percepción del complemento por dedicación exclusiva del personal facultativo en el período comprendido entre el 1 de febrero de 2011 al 31 de enero de 2013, declarando que el citado acto es ajustado a derecho, y CONDENO al actor al pago de 600 euros en concepto de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que es firme y que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.