Sentencia Administrativo Nº 359/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 170/2014 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0004188

Procedimiento Ordinario 170/2014

Demandante:BIODES SL

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 359

RECURSO NÚM.: 170/2014

PROCURADOR D. /DÑA.: MARIA ROSARIO FERNÁNDEZ MOLLEDA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 5 de Abril de 2016

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 170-2014 interpuesto por BIODES, S.L. representado por la procuradora DÑA.MARIA ROSARIO FERNÁNDEZ MOLLEDA contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 19.12.2013 reclamación nº 28/26283/11, 28/07928/12 interpuesta por el concepto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo la audiencia del día 29-3-2016 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROLa representación procesal de la entidad Biodes, S.L., parte recurrente, impugna la resolución de 19 de diciembre de 2013, dictada por el Tribunal Económico Administrativo regional de Madrid, que de modo acumulado desestimó la reclamación económico administrativa número 28/26283/11, interpuesta contra el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición dictado por la Administración de Montalbán de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT, deducido contra la liquidación provisional referencia 200920083760003K en concepto de Impuesto sobre sociedades del ejercicio 2009, por importe de 50.243,56 euros y estimó la reclamación económico administrativa número 28/07928/12, interpuesta contra el acuerdo sancionador derivado de la misma liquidación provisional por importe de 23.897,44 euros.

En esta resolución se anula el acuerdo sancionador por carecer de los elementos esenciales para su validez y confirma el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición contra la liquidación provisional ya que la entidad reclamante no cumple una de las condiciones impuestas por la DA 12 del TRLIS ya que no ha justificado a los efectos del articulo 105 de la LGT que a 1/01/2009 la plantilla media no fuese inferior a la plantilla media de los 12 meses anteriores al inicio del periodo impositivo, puesto que frente a la certificación de la propia interesada de plantilla media en 2008 de 24,54 trabajadores, en sus declaraciones del Impuesto sobre Sociedades de 2008 y 2009 recoge una plantilla media de 26 y 35 empleados, respectivamente y el informe de la Seguridad Social solo se refiere a la plantilla media del periodo de 1/01/2008 al 31/12/2010 de 24,23 empleados, pero no que esa media correspondiera ni a 2008 ni a 2009 e incluso aunque la plantilla media en 2009 fuera de 24,54 empleados resulta que como en 2008 la plantilla media declarada fue de 26 no se cumple el requisito de que la plantilla media en 2009 tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer periodo impositivo que comience a partir del 1/01/2009.

SEGUNDOLa sociedad actora solicita de la Sección que se anule el acuerdo recurrido y la liquidación de la que procede confirmando su autoliquidación con devolución de importe indebidamente cobrado mas los intereses de demora devengados y alega que de la documentación aportada obrante en el procedimiento se deduce que la cifra declarada por el Impuesto sobre sociedades de 2009 como plantilla media fue un error y que cumplía las condiciones requeridas para beneficiarse de las deducciones por cifra de trabajadores y mantenimiento de empleo.

TERCEROEl Abogado del Estado se opone al recurso porque estima que en las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades de 2008 y 2009 de la entidad recurrente, casillas 041 y 042 se consigna una cifra de plantilla media del personal asalariado superior a 25 trabajadores; en el recurso de reposición se aportó documento certificado elaborado por la propia sociedad en la que se recoge que en 2009 la plantilla media fue de 24,54 trabajadores y se hizo requerimiento para que se aportase certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social y informe de 14/10/2011 que se aportó se refiere a que la plantilla media durante el periodo de 1/01/2008 al 31/12/2010 fue de 24,23 empleados, pero no que esa media fuera en 2008 y 2009 y además el contribuyente declaró una cifra de plantilla media de 26 trabajadores en 2008 y no se prueba que se cumpla la condición de que la plantilla media en 2009 no sea inferior a la plantilla media de los 12 meses anteriores al inicio del primer periodo impositivo que comience a partir del 1/01/2009 y en cuanto la sanción se debe confirmar porque se ha aplicado un tipo de gravamen improcedente de un modo negligente.

CUARTOLa parte recurrente cuestiona la legalidad del acuerdo del TEAR de Madrid que confirmo la resolución desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la liquidación provisional en concepto de Impuesto sobre Sociedades de 2009 y sostiene que la plantilla media de 35 trabajadores, incluyendo personal fijo y no fijo, declarada en 2009 en las casillas 041 y 042, se debe a un error y que cumplía todos los requisitos para que le fuera de aplicación el beneficio fiscal que reconoce la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

La liquidación provisional de 4/08/2011 en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2009 girada a la mercantil recurrente no admite la aplicación del tipo de gravamen reducido que resulta de la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004, porque no se cumple el requisito del mantenimiento o creación de empleo, en relación a la plantilla media declarada de 35 trabajadores, pues esta supera los 25 empleados.

El obligado tributario el 15/09/2011 interpuso recurso de reposición contra la liquidación provisional anterior aportando una certificación de 13/09/2011, emitida por una asesoría a su petición, en la que se recogía que tuvo un promedio de trabajadores, fijos y temporales, en 2009 de 24,54.

El órgano gestor antes de resolver el 11/10/2011 requirió al contribuyente para que aportase certificación oficial emitida por la Tesorería General de la Seguridad Social en la que se hiciera constar la plantilla media de trabajadores de la entidad Biodes, S.L. en los periodos entre 1/01/2008 y 31/12/2008 y entre el 1/01/2009 y el 31/12/2009, para acreditar el tipo de gravamen aplicable en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2009, en función de lo dispuesto por el articulo 28 y la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, TRLIS.

En cumplimiento de dicho requerimiento, la parte actora aportó un informe emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, en el que se recogía que a la fecha del 14/10/2011, en su base de datos, la empresa Biodes, S.L., en el periodo comprendido entre el 1/01/2008 y el 31/12/2010, figuraba con una plantilla media, computando también los empleados a tiempo parcial, de 24,23 trabajadores y también aporto un listado de empleados.

El órgano gestor por acuerdo de 21/10/2011, desestimó el recurso de reposición anterior, porque, según sus términos literales, en el recurso de reposición interpuesto la sociedad manifiesta que la plantilla media en 2009 fue de 24,54 empleados, pero, pese al requerimiento efectuado expresamente, no ha aportado ningún tipo de documentación o justificación con validez o carácter oficial a efectos probatorios respecto de sus afirmaciones, ya que lo único que la Tesorería General de la Seguridad Social ha certificado es que la plantilla media de la sociedad durante el intervalo temporal transcurrido entre 01/01/2008 y 31/12/2010 ha sido de 24,23 trabajadores, pero no que la cifra media del personal en el período 01/01/2009 a 31/12/2009 haya sido inferior a 25. Por otra parte, si como manifiesta la entidad la plantilla media de 2009 fuera realmente de 24,54 empleados, al constar en la declaración presentada por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008 que la plantilla media de dicho periodo asciende a 26 trabajadores, no resultaría cumplido el requisito establecido en la apartado 1 de la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , en el sentido de que la plantilla media en 2009 no sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer periodo impositivo que comience a partir del 01/01/2009.

Finalmente el TEAR de Madrid en el acuerdo recurrido confirma la resolución anterior y anula la sanción derivada de la misma liquidación provisional.

QUINTOPues bien, para resolver el litigio en los términos expuestos, en consideración a los actos que la Administración ha dictado y las alegaciones y pretensiones de las partes, resulta necesario reproducir el contenido de la Disposición Adicional Duodécima sobre tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que fue introducida, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2009, por el artículo 77 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 y a cuyo tenor:

1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general:

a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento. En los períodos impositivos iniciados dentro del año 2011, ese tipo se aplicará sobre la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento. Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta Ley.

2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.

Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.

Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.

En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.

3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.

Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha.

4. A efectos de determinar el importe neto de la cifra de negocios, se tendrá en consideración lo establecido en el apartado 3 del artículo 108 de esta Ley.

Cuando la entidad sea de nueva creación, o alguno de los períodos impositivos a que se refiere al apartado 1 de esta disposición adicional hubiere tenido una duración inferior al año, o bien la actividad se hubiera desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.

5. Cuando la entidad se hubiese constituido dentro de los años 2009, 2010 ó 2011 y la plantilla media en los doce meses siguientes al inicio del primer período impositivo sea superior a cero e inferior a la unidad, la escala establecida en el apartado 1 de esta disposición adicional se aplicará en el período impositivo de constitución de la entidad a condición de que en los doce meses posteriores a la conclusión de ese período impositivo la plantilla media no sea inferior a la unidad.

Cuando se incumpla dicha condición, el sujeto pasivo deberá ingresar junto con la cuota del período impositivo en que tenga lugar el incumplimiento el importe resultante de aplicar el 5 por ciento a la base imponible del referido primer período impositivo, además de los intereses de demora.

6. Cuando al sujeto pasivo le sea de aplicación la modalidad de pago fraccionado establecida en el apartado 3 del artículo 45 de esta ley, la escala a que se refiere el apartado 1 anterior no será de aplicación en la cuantificación de los pagos fraccionados.

La norma transcrita exige que la plantilla media en el periodo impositivo de que se trate, en este caso 2009 sea inferior a 25 trabajadores e impone la condición de que la plantilla media tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.

En el caso de autos, resulta que en la declaración del Impuesto sobre Sociedades de 2009, la entidad recurrente declaró una media de 35 trabajadores, por lo que no se cumplía el requisito de tener una plantilla media inferior a 25 empleados, lo que ya impide que se aplique el tipo de gravamen reducido previsto por la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004 como esta parte pretende.

En efecto, en el informe de la Tesorería de la Seguridad Social se recoge una plantilla media de la empresa de 24,23 trabajadores por el periodo comprendido entre el 1/01/2008 y el 31/12/2010, pero no se informa que esa media correspondiese al periodo comprendido entre el 1/01/2008 al 31/12/2008 ni al periodo entre el 1/01/2009 al 31/12/2009, desprendiéndose unas cifras superiores según los listados de trabajadores que se adjuntaban al informe, por lo que no ha quedado acreditado a los efectos de los artículos 105 y 108.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que la plantilla media de empleados de la compañía en el periodo 2009 fuera de 24,23 trabajadores frente a la cantidad declarada de 35 empleados y no hay prueba a los mismos efectos que justifique la cifra media de 24,54 empleados certificada por la asesoría de la entidad ni se justifica error alguno.

Y como se razona en la resolución desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la liquidación provisional, aun en el hipotético caso de que la plantilla media de la entidad recurrente en 2009 fuera de 24,54 empleados, al ser superior la plantilla media declarada en 2008, en concreto de 26 trabajadores, tampoco se cumpliría la segunda condición que la norma impone de que la plantilla media tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 y no podría aplicarse el beneficio fiscal discutido.

Por todo ello no resulta aplicable el tipo de gravamen reducido que se reconoce por la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004 por no cumplirse parte de los requisitos que esta impone.

SEXTOEn virtud de lo expuesto el recurso debe desestimarse con imposición de costas a la entidad actora cuyas pretensiones se desestiman, de conformidad con el articulo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Biodes, S.L contra la resolución de 19 de diciembre de 2013, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que de modo acumulado desestimó la reclamación económico administrativa número 28/26283/11, interpuesta contra el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición dictado por la Administración de Montalbán de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT, deducido contra la liquidación provisional referencia 200920083760003K en concepto de Impuesto sobre sociedades del ejercicio 2009, por importe de 50.243,56 euros y estimó la reclamación económico administrativa número 28/07928/12, interpuesta contra el acuerdo sancionador derivado de la misma liquidación provisional por importe de 23.897,44 euros, por ser ajustada a derecho la resolución recurrida. Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciendo indicación que cabe recurso de casación para unificación de doctrina a los efectos del articulo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.