Sentencia Administrativo Nº 3597/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2174/2011 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a catorce de octubre de 2014.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Luís Manglano Sada, Presidente, D. Rafael Pérez Nieto y D. Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 3597/14

En el recurso contencioso-administrativo número 2174/2011 D. Raúl Martínez Giménez Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Construcciones y Urbanizaciones San Rafael S.A. bajo la dirección letrada de D. Concepción Martínez García contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia de fecha 9-6-11 por la que se desestiman las reclamaciones interpuestas contra liquidación y sanción derivadas de acta de disconformidad por Impuesto de Sociedades.

Es Administración demandada Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia representada y defendida por el Abogado del Estado D. Fernando Llopis Giner.

Ha sido magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo por la representación de la actora acompañando poder de representación procesal y copia de la resolución impugnada, fue admitido a trámite mediante decreto de 22-9-11.

SEGUNDO.- Admitido el recurso, y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito, suplicando se dictara Sentencia en la que estimando la demanda se declare contraria a Derecho la resolución impugnada y se anulen los acuerdos de liquidación y sanción de que trae causa con expresa imposición de costas.

TERCERO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda en nombre y representación de la demandada mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma en base a los hechos y razonamientos que obran en su escrito.

Sin que se solicitara el proceso a prueba, aportando sin embargo documental la cual se tuvo por reproducida, no habiendo interesado las partes el trámite previsto en el art. 64 de la Ley Reguladora , se declararon los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 14 de octubre de 2.014, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia de fecha 9-6-11 por la que se desestiman las reclamaciones NUM000 y NUM001 interpuestas contra liquidación NUM002 y sanción NUM003 derivadas de acta de disconformidad por Impuesto de Sociedades de la Inspección Regional de la AEAT.

La resolución impugnada parte de los hechos consignados al acta e informe ampliatorio de Inspección, siendo resumidamente:

La obligada tributaria vendió por escritura de fecha 31 de julio de 2003 un solar de su propiedad a la mercantil Gibson y Glober Asociados, S.L., por precio 1.893.188,5 € IVA 302.909,50 € total 2.196.098 €.

Como medio de pago, consta una transferencia de 31-7-03 cursada por la entidad Bancaja, de la compradora Gibson y Glober a la vendedora, por dicho importe 2.196.098 €.

La entidad TINSA ha facilitado a requerimiento de la Inspección copia de la tasación solicitada por la compradora, resultando 2.860.220,08 €, resultando una diferencia de 967.031,58 €.

La compradora formalizó escritura de préstamo hipotecario de fecha 1 de octubre de 2003 sobre la finca adquirida, siendo tasada para subasta en 2.860.230 €.

La compradora retiró en efectivo de la entidad Bancaja el 31 de julio y en los dos días previos, de un total de 811.367 €, manifestando la compradora que su destino era caja de la sociedad para realizar adquisiciones de terrenos en el ejercicio 2003, concluyendo el Actuario que la vendedora recibió un precio adicional al declarado, por el importe dicho en billetes de 500 € previamente retirados, acordando liquidación por importe de 363.093,68 € y sanción por infracción tributaria muy grave consistente en dejar de ingresar cuotas tributarias correspondientes al IS del ejercicio 2003, por importe de 340.774,14 €.

La resolución desestima los motivos argumentados en vía administrativa, en los términos que allí obran.

SEGUNDO.-La demanda solicita la anulación de los actos impugnados fundada en la falta de prueba de los hechos, impugnando pormenorizadamente los indicios en que se basan, oponiéndose el Abogado del Estado conforme a los hechos y razonamientos obrantes a su contestación.

La controversia se circunscribe pues a los hechos sobre los que se sustenta tanto la liquidación efectuada en sede de Inspección mediante diligencias de comprobación e investigación - art.141 g) LGT - como la sanción impuesta - art. 191.4 LGT -, sosteniendo la actora tratarse de meros indicios carentes de fundamento, los cuales niega.

En este sentido el actual art. 105 LGT : 1. En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.

2. Los obligados tributarios cumplirán su deber de probar si designan de modo concreto los elementos de prueba en poder de la Administración tributaria.

Como dispone la STS 7 de julio de 2011 (RC 97/2008 ): En Derecho Tributario, la carga de la prueba tiene una referencia específica en el artículo 114 LGT (anterior) que impone a cada parte la prueba del hecho constitutivo de su pretensión, en términos afines a las tradicionales doctrinas civilistas.

La carga de la prueba tiene un tratamiento especial en el ámbito de autodeclaración, así como la información aportada por terceros en relación a procedimientos de regularización del obligado tributario, así el art. 108 dispone:

4. Los datos y elementos de hecho consignados en las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones y demás documentos presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos y sólo podrán rectificarsepor los mismos mediante prueba en contrario.

Los datos incluidos en declaraciones o contestaciones a requerimientosen cumplimiento de la obligación de suministro de información recogida en los arts. 93 y 94 de esta ley que vayan a ser utilizados en la regularizaciónde la situación tributaria d e otros obligados se presumen ciertos, pero deberán ser contrastadosde acuerdo con lo dispuesto en esta sección cuando el obligado tributario alegue la inexactitud o falsedad de los mismos. Para ello podrá exigirse al declarante que ratifique y aporte prueba de los datos relativos a terceros incluidos en las declaraciones presentadas.

STS 19 de octubre de 2011 (RC 4478/2007 ).

'(...) En casos como el que nos ocupa, en que la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello le legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del artículo 114 de la Ley General Tributaria se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven. Esto es, debe, ante todo, tenerse en cuenta que con arreglo al artículo 114 de la Ley General Tributaria (...)' (FJ 3º) .

Por otra parte, la STS 12 de julio de 2012 (RC 1356/2009 ) dispone: cuando la liquidación tributaria se funda en las actuaciones inspectoras practicadas, que constan debidamente documentadas, es al contribuyente a quien incumbe desvirtuar las conclusiones alcanzadas por la Administración [ Sentencias de 15 de febrero de 2003 (rec. cas. núm. 1302/1998 ), FD Séptimo ; de 5 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 251/2002), FD Cuarto; de 26 de octubre de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 88/2003), FD Quinto; de 12 de noviembre de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 370/2004), FD Cuarto.1].

Sobre la prueba por indicios es de aplicación la doctrina general acerca de la necesidad de su completa acreditación, la existencia de un nexo causal directo entre tales indicios y aquellos hechos que se pretende acreditar, y por último, la consideración según la cual la acreditación mediante prueba directa, y no indiciaria, de hechos que en sede tributaria se pretende ocultar mediante defraudación, resulta prácticamente inviable, por su propia naturaleza, sin que sea nítida la distinción entre prueba directa y prueba indiciaria, por el contrario frecuente la acreditación del hecho que se pretende ocultar (el cobro de un sobreprecio) mediante indicios, no convenientemente desacreditados por el obligado.

Por último en relación al tratamiento de los datos proporcionados en autoliquidación por el propio obligado tributario, como disponen las SSTS 18 de junio de 2009 y 7 de octubre de 2010 , la Administración no puede eliminar sin más los datos declarados, debiendo realizar los actos de comprobación o investigación necesarios en aquellos casos en que no estime ciertas las declaraciones'.

TERCERO.-Establecida la doctrina anterior, puesto que el recurso se dirige exclusivamente contra la prueba tenida por cierta en sede administrativa, de forma conjunta respecto a la liquidación tributaria, y la sanción impuesta, procede examinar si presentada autoliquidación por el sujeto pasivo, que la AEAT no ha tenido por cierta, de las diligencias de comprobación practicadas por la Inspección y las conclusiones alcanzadas se desprende prueba en contrario, y si ésta en caso de apreciarse suficiente, ha resultado desvirtuada o no por medio de sus alegaciones y prueba en contra, por el obligado.

Por el sujeto pasivo Construcciones y Urbanizaciones San Rafael S.A., se presentó en el ejercicio 2003 autoliquidación relativa al Impuesto de Sociedades, e iniciadas actuaciones inspectoras de alcance parcial en relación a la comprobación de obligaciones tributarias realizadas con la entidad Gibson & Glober Asociados S.L., por la Inspección se concluye la existencia de un sobreprecio en la venta de un solar que tuvo lugar en fecha 31 de julio de 2003, en los términos ya fijados más arriba.

Esta conclusión según se desprende del acta de disconformidad, de que se hace eco la propuesta de resolución liquidadora se funda en los siguientes indicios:

Los días 29, 30 y 31 de julio de 2003 el legal representante de Gibson & Glober Asociados S.L. retiró en efectivo un total de 811.367 € de la entidad Bancaja, en billetes de 500 €.

En esos días el legal representante de Gibson & Glober Asociados S.L.(se supone que el Sr. Eloy , que también lo es de AGESA URBANA S.L.) accede a una caja de seguridad titularidad de un tercero, sita en Caja Murcia.

Los movimientos que figuran en el Libro de caja, no coinciden con las fechas de acceso a la caja de seguridad.

La valoración efectuada por TINSA a efectos de garantía hipotecaria, por importe de 2.860.220,08 €, refleja una diferencia con respecto al importe declarado de 967.031,58 €, siendo tasada la finca a efectos de subasta en 2.860.230 € según resulta de la escritura de formalización de préstamo hipotecario.

Se aprecian elementos contradictorios en la explicación dada por el tercero comprador al origen del dinero en efectivo, y su destino, a saber: refiere tratarse de un préstamo de la mercantil AGESA URBANA S.L. -vinculada a la compradora- destinado a la caja de la sociedad, con el fin de comprar terrenos en el ejercicio 2003. Del examen del Libro de caja, resulta un efectivo ocioso al cierre del ejercicio de 691.109,31 €, siendo ilógica la obtención de un préstamo hipotecario, si se dispone realmente de dicho efectivo.

El administrador de la sociedad titular de la caja de seguridad, Garma 2000 Promociones, S.L., también lo es de la sociedad compradora (parece que por error se identifica al acta con la obligada tributaria), y declara que esta entidad es la encargada de la gestión de las operaciones de Gibson & Glober Asociados S.L.

Del certificado expedido a requerimiento de la Inspección por Caja Murcia folio 314 del expediente, consta que dicha persona, D. Eloy , accedió a la caja de seguridad los días 22, 29, 30 y 31 de julio de 2003, 3 de enero de 2005 y posteriores; resultando del Libro de caja movimientos en fechas 26 y 29 de diciembre de 2003, 15, 21 y 23 de enero de 2004 y otras, que no coinciden con el acceso físico a la sucursal de la entidad Caja Murcia.

Frente a tales indicios, la recurrente presenta los siguientes argumentos:

Es incierto que la retirada de efectivo se hiciera en billetes de 500 €, pues ni consta en la documentación, ni la cantidad extraída el día 31 de julio, 211.367 €, es divisible por 500.

Que las sociedades Gibson & Glober Asociados S.L., AGESA URBANA y GARMA 2000 PROMOCIONES S.L. forman un grupo, existiendo confusión de domicilios, cajas y administradores, pues al menos existe una confusión física dentro de la caja de seguridad.

En cuanto al importe de tasación por TINSA, resulta que la cantidad objeto del préstamo coincide básicamente con el precio pagado en compraventa, y ello es así porque el art. 5 de la Ley 2/1981 del mercado hipotecario, impide otorgar préstamo por cuantía superior al 70% del importe de la tasación, de modo que suelen abultarse estas tasaciones, a fin de poder prestar la cantidad requerida para el pago del precio; por otra parte, no está acreditado referirse esa tasación a la finca en concreto, ni estar destinado el préstamo al pago del precio, que había sido pagado dos meses antes.

Las conclusiones alcanzadas por el Actuario sobre la conversión en pesetas de las cantidades extraídas, son peregrinas, pues tales cantidades pueden responder, por ejemplo, al pago de comisión al mediador, 11%, o a otros menesteres. Alega que existen movimientos de caja similares, por parte de la entidad Gibson & Glober Asociados S.L. en los siguiente ejercicios.

La caja de seguridad es usada por varias empresas, siendo el Sr. Eloy , administrador de veinte en total, por lo que existe confusión de efectivos. Parece que acudió en las fechas indicadas, a ingresar las cantidades extraídas, pero no después, desconociéndose su destino.

Efectúa a continuación alegaciones jurídicas en torno a la carga de la prueba y principio de facilidad probatoria.

Pues bien examinada la primera cuestión planteada por la actora, así como la documentación obrante al expediente, resulta que en virtud de requerimientos de aportación documental efectuados a Gibson & Glober Asociados S.L., Bancaja y TINSA, así como Caja Murcia, al parecer las diligencias de comprobación o investigación se inician en virtud de un programa denominado 'operaciones inmobiliarias billetes alta denominación' folio 1 del expediente, de donde con toda probabilidad se cursó algún tipo de alerta en virtud de tales reintegros, sin embargo, únicamente obra al efecto al folio 239 certificado de la oficina de Playa del Albir, y resguardos folio 235 acerca de los reintegros en fechas 29, 30 y 31 de julio de 2003, de 300.000 euros, sin que figure el tipo de billete. Figuran en los folios anteriores los ingresos mediante cheque en concepto de préstamo procedente de la sociedad vinculada a Gibson & Glober Asociados S.L.

En cualquier caso, puesto que consta reconocido el hecho por la compradora, es del todo irrelevante el tipo de billete que se empleó en los tres reintegros, como también la divisibilidad entre 500, cuestión baladí si bien puede calificarse como poco precisa, y poco acreditada documentalmente, la consideración del Actuario en cuanto a los billetes.

Es relevante en cambio, la extracción de 811.367 euros en efectivo, cuyo destino, como veremos, no está acreditado.

También es irrelevante la confusión de caja de seguridad, desde el punto de vista físico, que pudiera existir entre las sociedades vinculadas pertenecientes al grupo de Gibson & Glober Asociados S.L., compradora, puesto que desconocemos el contenido material de dicha caja, y el mismo, como muy bien indica la recurrente, no tiene porqué corresponderse con los apuntes contables del Libro de Caja de Gibson & Glober Asociados S.L., la cual puede guardar el efectivo en la caja de seguridad, o en un cajón, donde tenga por conveniente.

Ahora bien, si conocemos por virtud del certificado expedido por Caja Murcia, las fechas y la identidad de acceso a dicha caja de seguridad, que tuvo lugar por D. Eloy , los días 22, 29, 30 y 31 de julio de 2003, 3 de enero de 2005 y posteriores. Es decir, tras el día de la venta, 31 de julio, no volvió a acceder hasta transcurrir un año y medio.

No parece lógico pues que tales accesos tuvieran por objeto ingresar las cantidades extraídas, 300.000, 300.000 y 211.367 euros, de modo que quedaran en caja durante un año y medio, tal cantidad de efectivo sin aparente destino; parece más lógico que se ingresaran en los días previos a la venta, 29 y 30 de julio, las cantidades extraídas por sendos importes de 300.000 euros, con destino a la venta, y que el día 31 se extrajeran, abonándose junto con los 211.367 euros, como sobreprecio.

Los apuntes del libro de caja de Gibson & Glober Asociados S.L. folio 299, efectivamente no tienen porqué corresponderse con el contenido de la caja de seguridad, pero sí evidencian que la justificación dada por ésta al destino de los reintegros, era incierta; no consta haberse comprado ningún terreno, con posterioridad al objeto de la operación investigada.

Tampoco se acredita ningún destino, de los que supone la parte recurrente: no consta el pago de nóminas u otros gastos cuantiosos, pareciendo en cambio que el saldo que figura en dicha cuenta al cierre del ejercicio 31 de diciembre de 2003, es ficticio: 691.109,31 euros; se tratará más bien de parte de la cantidad abonada en 'b' por la compradora, que en realidad no existe como saldo.

Ciertamente tampoco es significativo el montante de tasación por TINSA, siendo de considerar la causa legal a que la actora atribuye la sobrevaloración de la tasación a fin de facilitar el otorgamiento de préstamo por el importe del precio, dados los límites que impone la Ley del mercado hipotecario, si bien se trataría de una irregularidad sobre la que la actora no presenta prueba alguna, viniendo en definitiva esta valoración a abundar en el resto de circunstancias indiciarias que permiten tener por probado el pago de un sobreprecio en la compraventa.

En cuanto al préstamo hipotecario, examinada la documentación contable aportada por Gibson & Glober Asociados S.L., en concreto el libro diario, figuran al folio 208 del expediente los apuntes contables relativos a la operación de compra en fecha 30 de septiembre en que figura la factura y su desglose, y el préstamo en fecha 1 de octubre, inmediato siguiente por lo que contablemente el préstamo se destinó a la compra, sin perjuicio de la disposición anterior que la compradora pudiera haber hecho de fondos de que dispusiera. Estos fondos proceden, como se ve en los apuntes del mes de préstamos de sus sociedades vinculadas, AGESA, Tesorval, La Corporación, que bien pudieron anticipar entre tanto se tramitaba el préstamo.

Lo cierto es que existe una extracción de efectivo muy importante, por parte de la compradora, cuyo destino y sobre todo, cuya disponibilidad en su poder, no ha podido acreditar; y puesto que no consta haber efectuado otras operaciones inmobiliarias ni aplicación de tales fondos en fechas posteriores, tal circunstancia por sí, se presenta como indicio suficiente de los hechos imputados, el pago de sobreprecio, que la actora no ha podido desvirtuar.

Tales hechos acreditados por diligencias de comprobación, dan lugar a liquidación adicional por Impuesto de Sociedades, y la sanción que ha sido impuesta, cuya tipificación y restantes elementos no han sido impugnados, habiendo obtenido la actora satisfacción parcial de sus pretensiones de reducción en la vía administrativa, en ambos conceptos.

La resolución en cuanto confirma ambas, es conforme a Derecho, procediendo la desestimación del recurso.

CUARTO.-En cuanto a las costas, conforme al art. 139 LRJCA en su anterior redacción aplicable a tenor de la fecha de entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de octubre que la modifica se declaran de oficio al no apreciar concurrencia de las causas que determinarían su aplicación.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Raúl Martínez Giménez Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Construcciones y Urbanizaciones San Rafael S.A. bajo la dirección letrada de D. Concepción Martínez García contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia de fecha 9-6-11 por la que se desestiman las reclamaciones interpuestas contra liquidación y sanción derivadas de acta de disconformidad por Impuesto de Sociedades.

No ha lugar a la imposición de costas procesales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación.

Asu tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretaria de la misma. Valencia, en la fecha arriba