Sentencia Administrativo Nº 36/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 508/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veintisiete de enero de 2010.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 36/2010

En el recurso de apelación número 508/2009.

Es parte apelante CONSTRUCCIONES ANAYA S.A. Y SIERRA DE AYORA S.A., representados por el procurador D. José Luis Medina Gil y defendidos por el Letrado D. José Francisco Devis Capilla.

Es parte apelada la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por la Sra. Abogada de este Ente público.

Constituye el objeto del recurso un auto dictado el 23 de marzo de 2009 en la pieza separada de medidas cautelares del proceso 69/2008, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia.

La decisión judicial de instancia no ha accedido a la suspensión de:

"... las resoluciones de 15 de octubre de 2008 de la Consellería de Territorio y Vivienda que imponen sendas multas coercitivas de 600 euros. Asimismo, por Otrosí, se solicitaba la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, así como la multa impuesta en la resolución originalmente impugnada, por importe de 4.210 euros".

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto de 23 marzo 2009 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 9 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"denegar la suspensión de la ejecución del acto recurrido".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintiséis de enero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Construcciones Anaya S.A. y Sierra de Ayora Promociones S.L. cuestionan, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de un auto dictado el 23 de marzo de 2009 en la pieza separada de medidas cautelares del recurso 69/2008, juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia.

La decisión judicial de instancia no ha accedido a la suspensión de:

"... las resoluciones de 15 de octubre de 2008 de la Consellería de Territorio y Vivienda que imponen sendas multas coercitivas de 600 euros. Asimismo, por Otrosí, se solicitaba la suspensión de la ejecución del acto Administrativo impugnado , así como la multa impuesta en la resolución originalmente impugnada, por importe de 4.210 euros".

Y ello es así en función de que:

"... en el caso de autos se solicita la suspensión de un acto Administrativo de contenido económico. Se trata por lo tanto de un perjuicio evaluable económicamente, con lo cual, en caso de prosperar el recurso contencioso-administrativo planteado, los daños son cuantificables y cabe su reparación".

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se mantiene que el órgano judicial de instancia no ha tomado en debida consideración la naturaleza e índole de la actuación administrativa que vertebra el Contencioso 69/2008.

Y es que esta actuación incide no únicamente sobre (a) el derecho Administrativo sancionador en lo que hace a su vertiente de imposición de una pena económica sino también en lo relativo a la asignación de una relevante obligación de hacer a cargo de las entidades mercantiles que se ven afectadas por la Resolución que el 13 de abril de 2007 tomó el Servicio Territorial en Valencia de Territorio y Vivienda:

"... Tiene sin duda contenido económico por cuanto impone una sanción, pero , en esencia y sobre todo, contiene una obligación principal de hacer para mis representados" (página 2ª, recurso de apelación).

Con este basamento fáctico, señala que (b) la puesta en práctica, durante el tiempo de pendencia del Contencioso- Administrativo 69/2008, de las resoluciones que ha dictado la comunidad Autónoma tiene susceptibilidad bastante para generar un perjuicio, de índole irreparable, a los intereses económicos de Sierra de Ayora Promociones S.L. y Construcciones Anaya S.A., así como que esa ejecutividad va a afectar también al objetivo intrínseco de la tutela judicial ante la "... imposibilidad de devolver las cosas a su estado actual" (página 4ª , apelación):

"... frustraría la propia finalidad de la tutela judicial que se ha instado y resultaría de difícil reparación por la propia naturaleza de esta obligación: hacer las obras y deshacerlas otra vez" (página 3ª).

"... la realización de las obras previa a la decisión judicial sobre la validez del acto (...) haría perder a éste su finalidad legítima" (página 4ª).

"... la ejecución de las obras - esencial contenido del acto impugnado - es cuestión que no permite la restitutio in integrum" (página 5ª).

Además, dice que (c) la necesidad - en su caso, si la jurisdicción Contencioso-administrativa accede a la pretensión de invalidez jurídica que las partes apelantes mantienen en los autos principales del recurso 69/2008 - de deshacer lo construido va a producir también relevantes perjuicios a los intereses legítimos de las personas que residen en la vivienda donde se han de realizar las obras impuestas por la administración por cuanto que:

"... sería necesario deshacer otra vez lo construido y restituirlo a su Estado actual (...) se produciría un daño cuya reparación (...) sería sin duda difícil y afectaría no sólo a esta parte , sino también a los propietarios de las viviendas que habrían de padecer por dos veces la realización de las obras" (páginas 3ª y 4ª, apelación).

TERCERO.- No accedemos a la revocación del auto de 23 marzo 2009, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia .

La decisión del tribunal parte de estos razonamientos:

1.- "... en esencia, y sobre todo, contiene una obligación principal de hacer" (página 2ª, recurso de apelación).

Tiene razón la defensa en juicio de la parte apelante que en el acuerdo de 13 abril 2007 tiene más relevancia económica la asignación , a Sierra Ayora S.L. y a Construcciones Anaya S.A. , de una serie de obras a cargo de estas entidades mercantiles que la sanción patrimonial:

"... una multa de 4.210 ?".

"... obligar a (...) que, por sí o a su costa, realice en el plazo máximo de quince días las siguientes obras: - Elementos comunes: - Levantar toda la terraza superior en sus dos bloques y ejecutarla conforme a la NBA-QB-90. - De la fachada recayente a patio interior, deberá repararse el dintel de la ventana correspondiente al hueco de la cocina. - Elementos privativos: - Puerta 19 (...) Puerta 17 (...)".

Pero de esa diferencia de valor no cabe extraer mayores consecuencias desde la órbita relativa al establecimiento de los perjuicios que , para los peticionarios de la heterotutela judicial, genera la puesta en práctica de los acuerdos cuya legalidad han discutido en el proceso 69/2008.

Y es que sea por la vía de una sanción económica o por la de la obligación de realizar una serie de obras, el daño que se va a generar a los intereses legítimos de los recurrentes no varía en su conceptuación abstracta: daño patrimonial, que incide sobre el acervo de sus intereses de índole económica.

2.- "... resultaría de difícil reparación por la propia naturaleza de esta obligación: hacer las obras y deshacerlas otra vez" (página 3ª, apelación).

Pero hacer unas obras y deshacerlas luego no es - a salvo que se demuestre, in situ, a partir de la realidad de las cosas y no en función de argumentos de corte genérico, que tanto servirían para las obras que se han impuesto a los recurrentes como para cualquier otro supuesto -, desde luego , supuesto bastante para acceder a una medida cautelar.

Y ello es así sobre todo porque a la parte que pide la heterotutela cautelar no le perjudica, en absoluta , la "difícil reparación" de la actividad constructiva, porque si resulta que , a posteriori de la puesta en práctica de la actividad que reclama el acuerdo del Servicio Territorial de Territorio y Vivienda de 13/04/2007, es preciso volver a quitar lo construido, esa quita no recaerá, desde luego, sobre el patrimonio propio de Construcciones Anaya S.A. y Sierra de Ayora Promociones S.L..

Tampoco se realizará la quita con los recursos económicos de los recurrentes.

3.- "... frustraría la propia finalidad de la tutela judicial" (página 3ª, apelación).

Tampoco es cierto que ello sea así. La necesidad de realizar unas obras durante la vigencia del Contencioso- Administrativo no va a impedir que, en el supuesto de que la jurisdicción Contencioso-administrativa declare que los apelantes tienen razón cuando mantienen que la sanción pecuniaria y la obligación de realizar esa actividad constructiva no se adecua al fiel que establece el Derecho, queden indemnizados, en íntegra medida y de forma exacta , con los perjuicios que le ha supuesto el desarrollo de la actividad y el pago de una sanción por importe de 4.210 ?.

O, al menos, la representación procesal de los apelantes ha sido incapaz de exhibir de qué forma se va a producir una frustración de la finalidad propia de la tutela judicial.

La completa seguridad acerca de la capacidad económica de la Generalitat Valenciana para hacer frente al pago de los perjuicios que haya supuesto el desarrollo de las obras y el pago de la sanción ratifica, sin duda , la discrepancia que el tribunal mantiene con el criterio que, en el recurso de apelación 508/2009, siguen Construcciones Anaya S.A. y Sierra de Ayora S.L.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal , en un importe de 508 ,75 ?, correspondiendo de este importe 375 ? por honorarios de letrado y 133,75 ? en concepto de Derechos de procurador.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES ANAYA S.A. Y SIERRA DE AYORA PROMOCIONES S.L. , contra un auto dictado el 23 de marzo de 2009 en la pieza separada de medidas cautelares del recurso 69/2008, juzgado de lo contencioso-administrativo nº 9 de Valencia.

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta resolución judicial

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública , doy fe. El Secretario , rubricado.