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Última revisión
23/02/2016
Sentencia Administrativo Nº 36/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 378/2014 de 20 de Enero de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Enero de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANCHEZ CORDERO, ALICIA
Nº de sentencia: 36/2016
Núm. Cendoj: 28079230052016100036
Núm. Ecli: ES:AN:2016:222
Núm. Roj: SAN 222:2016
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
D. JOSE MARIA GIL SAEZ
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Madrid, a veinte de enero de dos mil dieciséis.
Antecedentes
Uno de los convocados al Curso de Actualización, solicitó la renuncia al mismo, concediéndosele por Resolución 765/03433/15 de 10 de marzo (BOD 17 marzo 2015). El Comandante D. Landelino , por instancia de 20 marzo de 2014, solicitó ser incluido en la lista de admitidos por estar vacante una plaza por dicha renuncia y ser el siguiente en el orden de clasificación de los evaluados, Por resolución de 14 de abril de 2014 se desestimó de esta petición, que fue confirmada en alzada por Resolución de 30 de junio de 2104, del Jefe del Estado Mayor del Aire, y que constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo.
Por Auto de 15 de enero de 2015 se denegó la acumulación al presente recurso del seguido con el número 185/2014 en esta misma Sala y Sección.
En la demanda, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, se terminó suplicando se
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso confirmando el acto administrativo.
No habiéndose recibido a prueba, se concedió a continuación a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.
Con ello quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó con relación al día 19 de enero de 2016, en el que así tuvo lugar.
Fundamentos
El actor alega como fundamento de su demanda:
1. La Administración no notificó la posibilidad de renunciar a la evaluación tal y como se establece reglamentariamente ( art. 28.3 del RD 168/2009 ), incumpliendo los arts 59 y 60 de la Ley 30/1992 sobre notificación de los actos administrativos.
2. Nulidad de la resolución administrativa por carecer de motivación y ser vulneradora de los derechos subjetivos del administrado, siendo arbitraria, pues si la norma no prevé la sustitución en caso de renuncia, tampoco lo prohíbe, pudiendo haberse aplicado el art. 61.8 del Estatuto Básico del Empleado Público, supletoria para el ámbito militar. Invoca el art. 35 CE , promoción a través del trabajo, y los arts 18 y 19 de la LO 9/2011 , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, en cuanto a la promoción profesional.
En el suplico de la demanda se solicita 'se dicte sentencia por la que se convoque al Comandante Don Landelino como alumno al próximo Curso de Actualización para el Ascenso a Teniente Coronel de la Escala Técnica del Cuerpo de Ingenieros del Ejército del Aire y, en caso de superarlo se le promueva al empleo de Teniente Coronel'.
El Abogado del Estado, reproduciendo la argumentación de la Resolución recurrida, mantiene su conformidad a Derecho explicando que se abrieron dos plazos legales de renuncia, ambos publicados en sendas Resoluciones, el primero para la evaluación para la asistencia al curso, y el segundo para la realización del mismo. Este segundo plazo fue el utilizado por uno de los convocados, dentro del plazo concedido en la resolución publicada en el Boletín Oficial de Defensa. Dicha renuncia no daba derecho al recurrente a poder participar en el curso, al no estar prevista la posibilidad de sustituir al que solicite aplazamiento, haya renunciado o cause baja, motivación explicita, expresa e indubitada, aunque el recurrente tenga otra opinión lo que no convierte a la Resolución impugnada en arbitraria.
- Por Orden Ministerial 431/09098/2013, de 13 de junio, (BOD 4 julio 2013) se determinó el número de asistentes a los cursos de actualización para el ascenso a general de brigada, teniente coronel, comandante militar de complemento, suboficial mayor y cabo mayor para el período 2013-2014. En concreto, en lo que afecta a este recurso, se fija el 11 (once) el número del Cuerpo de Ingenieros del Ejército del Aire para el curso de actualización para el ascenso a Teniente Coronel.
En dicha Resolución se motiva que, conforme a los artículos 29.1 y 30.1 del Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero , para asistir a los cursos de actualizaciones para el ascenso 'se seleccionará un número limitado de asistentes mediante las evaluaciones oportunas, especificando que el Ministro de Defensa fijará previamente el número de asistentes a cada curso (...) será necesario haber superado un curso de actualización, de plazas limitadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del mismo Reglamento'.
- Por Resolución 762/10129/13, de 12 de julio, del General Jefe de Estado Mayor del Aire (BOD 19 de julio de 2013), se determinan las zonas de escalafones, a fecha 1 de enero de 2013, que serán evaluados para la asistencia a los cursos de actualización.
El apartado tercero de la parte dispositiva establece: 'los interesados que soliciten su exclusión de la evaluación, contarán con 15 días para hacerlo, a partir del día siguiente a la publicación de la presente Resolución en el 'Boletín Oficial del Ministerio de Defensa'.
- Por Resolución 762/10653/13, de 23 de julio (BOD 29 julio 2013), del General Jefe de Estado Mayor del Aire, se requiere la documentación para la evaluación de la Selección de Asistentes a los Cursos de Actualización para el Ascenso del período 2013-2014, cuyo listado se acompaña como anexo, en el que figura el interesado.
- Por Resolución 762/16735/13, de 29 de noviembre, del General Jefe de Estado Mayor del Aire (BOD 9 diciembre 2013), se publicó la relación de los 11 seleccionados para asistir al Curso de Actualización para el ascenso a Teniente Coronel de la Escala Técnica del Cuerpo de Ingenieros.
El ahora recurrente no aparece en ese listado, al haber ocupado el puesto número 12 de la evaluación.
Frente a esta Resolución y la resolutoria del recurso de alzada, de 13 de marzo de 2014, del Subsecretario de Defensa, por delegación del Ministro, el interesado interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, que fue turnado a esta Sección, y desestimado por sentencia de 2 de diciembre de 2015 (rec 185/2014 ).
- Por Resolución 765/01916/14, de 10 de febrero, (BOD 17 de febrero de 2014) del General Jefe del Mando de Personal, se convocó el Curso de Actualización para el ascenso a Teniente Coronel de la Escala a extinguir de Oficiales del Cuerpo General y Escala Técnica del Cuerpo de Ingenieros del Ejército del Aire.
En el apartado 5 se dice: 'Quienes habiendo sido convocados a este curso deseen renunciar al mismo, deberán solicitarlo mediante instancia dirigida al General Jefe del Mando de Personal en un plazo de quince días naturales, a partir del día siguiente a la publicación de la presente Resolución en el 'Boletín Oficial de Defensa'.
- Uno de los convocados al Curso de Actualización, solicitó la renuncia al mismo, concediéndosele por Resolución 765/03433/15 de 10 de marzo (BOD 17 marzo 2015). Habiendo solicitado el Comandante D. Landelino , por instancia de 20 marzo de 2014, ser incluido en la lista de admitidos por estar vacante una plaza por dicha renuncia y ser el siguiente en el orden de clasificación de los evaluados, la desestimación de esta petición constituye el objeto de este recurso contencioso- administrativo.
Conforme motiva la Orden Ministerial 431/09098/2013, de 13 de junio, de determinación del número de asistentes al Curso, los artículos 29.1 y 30.1 del Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas, y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero , establecen que el número de asistentes se limitará mediante las evaluaciones oportunas, número cuya fijación previa corresponde al Ministro de Defensa, y siendo necesario haber superado un curso de actualización, de plazas limitadas, para el ascenso.
Siguiendo las definiciones que establece el art. 1 del RD 168/2009 , para el ascenso al empleo superior, en determinados empleos militares, debe realizarse un Curso de actualización, cuya finalidad es la preparación del militar profesional para el desempeño de los cometidos de empleos superiores, y que influye en la acreditación de aptitudes a efectos de la evaluación correspondiente.
El resultado de la evaluación supone situar a cada evaluado en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida, orden de prelación tenido en cuenta para posteriormente seleccionar a los asistentes a cada curso. Para asistir a los Cursos de actualización para el ascenso no basta, por tanto, estar previamente evaluado, sino que ha de ser seleccionado, según el número limitado de asistentes en cada curso, listado que ha de ser aprobado por el Jefe de Estado Mayor del Ejército correspondiente antes de la publicación de la convocatoria, que incluirá el número de plazas aprobado por el Ministro de Defensa.
Conforme establece el artículo 29 del RD 168/2009 , para asistir a los cursos de actualización para el ascenso a teniente coronel de las escalas técnicas de los cuerpos de ingenieros, se seleccionará un número limitado de asistentes mediante las evaluaciones oportunas según el proceso siguiente:
a) El Ministro de Defensa fijará previamente el número de asistentes a cada curso.
b) El Jefe de Estado Mayor del Ejército correspondiente determinará los que deben evaluarse.
c) La Junta efectuará la evaluación cuyo resultado será remitido al Consejo Superior correspondiente y, una vez informado, lo elevará al Jefe de Estado Mayor del Ejército respectivo, quien aprobará con carácter definitivo los que deben asistir a los cursos de actualización.
d) Tras la aprobación de los que deben asistir a cada curso se publicará la convocatoria, que incluirá el número de plazas aprobado por el Ministro de Defensa y la relación de asistentes.
Con carácter general, establece el artículo 92 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar (LCM), que en los ascensos por evaluación y clasificación, las evaluaciones surtirán efecto durante un ciclo de ascensos y en los de concurso o concurso-oposición y antigüedad hasta que se conceda el ascenso correspondiente, a no ser, en todos los sistemas, que sobreviniere alguna circunstancia que aconsejara evaluar de nuevo al afectado. La duración de los ciclos en los ascensos por elección y clasificación será de un año, salvo que el Ministro de Defensa, previo informe del Jefe de Estado Mayor del Ejército correspondiente, modifique esa duración cuando circunstancias especiales así lo aconsejen.
Añade el apartado 2 de este artículo: '
A diferencia del sistema de ascenso por antigüedad, en que la evaluación tiene efectos hasta que se produzca el ascenso, para asistir a un Curso de actualización la evaluación sólo tiene efectos para ese curso, para seleccionar a los asistentes al mismo ( art. 3.b) del RD 168/2009 ). No basta, por tanto, con estar evaluado para tener derecho a ser convocado al Curso puesto que sólo aquéllos que estén en el listado de seleccionados, según el número de asistentes predeterminado, y por el orden de prelación, pueden ser convocados como alumnos al curso. Aunque se produjeran varias renuncias no corre el listado, no se forma un listado de aspirantes con el resto de los evaluados, pues sólo se selecciona al número concreto de asistentes a cada curso, según la relación definitiva propuesta por la Junta de Evaluación al Ministro de Defensa.
En el suplico de la demanda se solicita que se convoque al recurrente como alumno al próximo Curso de Actualización para el Ascenso a Teniente Coronel de la Escala Técnica del Cuerpo de Ingenieros del Ejército del Aire y, en caso de superarlo se le promueva al empleo de Teniente Coronel. Confirmada su puntuación y su orden de prelación en la evaluación previa al Curso de actualización para el ascenso en el período 2013-2014, mediante sentencia firme de esta misma Sección de 2 de diciembre de 2015 , es claro que resulta conforme a Derecho no haber sido seleccionado como asistente al curso al no encontrarse en los 11 primeros puestos de la evaluación y no tener, por tanto, derecho a ser convocado para la realización del mismo. En todo caso, el recurrente no solicita la anulación de la resolución recurrida, sólo el reconocimiento de su situación jurídica, pretensión esta última que sólo puede instarse 'además' de la declaración de nulidad, conforme exige el art. 31 LJCA .
Resolución 762/10129/13, de 12 de julio, del General Jefe de Estado Mayor del Aire (BOD 19 de julio de 2013), por la que se determinan las zonas de escalafones. Aparece publicada la posibilidad de solicitar la exclusión de la evaluación: 'los interesados que soliciten su exclusión de la evaluación, contarán con 15 días para hacerlo, a partir del día siguiente a la publicación de la presente Resolución en el 'Boletín Oficial del Ministerio de Defensa'.
Resolución 765/01916/14, de 10 de febrero, (BOD 17 de febrero de 2014) del General Jefe del Mando de Personal, de convocatoria del Curso de Actualización para el ascenso. Consta igualmente publicada la posibilidad de renuncia al curso, que, en este caso no se discute, es la establecida en el
artículo 33 RD 168/2009 : '
El demandante alega que no se dio a los componentes del escalafón a evaluar la oportunidad de renuncia, conforme al
art. 28.2 del RD 168/2009 : '
Ciertamente el RD 168/2009 contempla la posibilidad de solicitar la exclusión de la evaluación en dos artículos: el artículo 22 , dentro de la Sección 2ª del Capítulo III, que contiene el régimen general de ascensos, y en el art. 28, dentro de la Sección 3ª más específico referido a los Cursos de actualización para el ascenso. En ambos casos, el trámite de exclusión es el mismo: 15 días para solicitar la exclusión de la evaluación. La consideración de que en este proceso de ascenso que afectó al recurrente se aplicó el art. 22, y no el articulo 28, es una opinión personal del actor - en vía administrativa negaba que se hubiera publicado plazo alguno de exclusión- pues lo cierto es que, tratándose de un Curso de Actualización, le era de aplicación lo dispuesto en la citada Sección 3ª, que es la que establece las normas para los Cursos de actualización para el ascenso, a la que se remite la OM 431/09098/2013, de 13 de junio, que determinó el numero de asistentes al curso de actualización para el período 2013-2014, en que se evaluó al demandante. El plazo de solicitud de exclusión de evaluación es el mismo en ambos preceptos, no se trata de plazos sucesivos, sino que el plazo es único para cada evaluación, al igual que no se han dictado dos Resoluciones publicando las zonas de escalafón para el ascenso, sólo una, la referida al Curso de actualización.
Quizá leyendo el articulo 92.3 de la LCM, quede más claro cómo hay un único plazo para que los interesados puedan solicitar su exclusión de la evaluación, plazo que se aplica tanto en los procedimientos para la evaluación para el ascenso al empleo militar superior que no exija la realización de un Curso de actualización -supuesto del art. 3.a) del Reglamento-, como para la selección de asistentes a determinados Cursos de actualización - supuesto del art.3.b) del Reglamento-: 'Una vez establecidas las zonas de escalafón para el ascenso
Sobre la aplicación directa de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), -actualmente TREBEP aprobado por RD Legislativo 5/2015, de 30 de octubre- el artículo 4 establece que las disposiciones de este Estatuto sólo se aplicarán directamente al personal militar cuando así lo disponga su legislación específica. Conforme al art. 5 de la Ley 39/2007 -que es la ley específica- los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, establecidos de acuerdo con el EBEP, se incorporarán al régimen del personal militar profesional, siempre que no contradigan su legislación específica, por medio de normas reglamentarias en las que se efectuarán las adaptaciones debidas a la condición militar. Se trata, por tanto, de dos regímenes jurídicos diferentes, sin que se haya regulado reglamentariamente la aplicación de las normas sobre sistemas selectivos de los empleados públicos al personal militar, que tiene su regulación específica en la LCM, que atiende a las peculiares relaciones de disciplina y jerarquía de las Fuerzas Armadas.
Y sobre su aplicación supletoria al amparo del art. 2.5 EBEP , difícilmente el artículo 61.8 del EBEP puede ser de aplicación en este caso. El citado precepto se refiere a los procesos selectivos para la adquisición de la condición de funcionario de carrera (oposición o concurso-oposición), y a los aspirantes que lo hayan superado, lo que no es exactamente el caso examinado puesto que se trata de la convocatoria para la realización de un Curso de actualización para el ascenso en el que no hay más aspirantes seleccionados que los convocados. El propio EBEP no es aplicable en materia de promoción profesional, sino que remite a las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto.
Y sobre su aplicación analógica, la posibilidad de 'requerimiento de relación complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para su posible nombramiento como funcionarios de carrera', se regula como potestativo para el órgano convocante, que en este caso sería el General Jefe del Mando de Personal, sin que haya realmente una relación de aspirantes, sino una ordenación de la evaluación previa a la convocatoria a los Cursos de actualización para el ascenso, regulado de forma específica en el RD 168/2009. La motivación en este punto de la resolución recurrida, por remisión al informe previo de la Asesoría Jurídica del Aire que se une (lo que admite el TC, por todas
STC 174/87 ,
146/90 ), considera que el Reglamento regula todo lo relativo a los Cursos de actualización, arts 28 a 34, sin que prevea la posibilidad de sustituir al personal ya sea antes de realizar el curso (que haya solicitado un aplazamiento o haya renunciado), o bien ya iniciado (cause baja), y sin que las normas específicas que regulan el proceso de selección publicadas en el BOD recojan dicha contingencia, además de que el interesado fue evaluado, pero no seleccionado para asistir al curso en cuestión, por lo que no sería un
La Administración ha explicado que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades, sin que se aprecie la falta de motivación exigida para declarar la nulidad de la Resolución recurrida ( art. 54 y 63 de la Ley 30/1992 ). La Resolución de 29 de noviembre de 2013, que resuelve aprobar con carácter definitivo la relación de asistentes al Curso de actualización para el ascenso, ha sido confirmada en la sentencia de 2 de diciembre de 2015 , ya referida, declarando su adecuación a Derecho, y sin que, por consiguiente, y al contrario de lo alegado, haya motivos para estimar la pretensión del recurrente de ser convocado como alumno al próximo Curso de Actualización para el Ascenso a Teniente Coronel de la Escala Técnica del Cuerpo de Ingenieros del Ejército del Aire, curso para el que deberá ser nuevamente evaluado.
Significativamente se dice en el párrafo segundo del Preámbulo de la Ley de la Carrera Militar: «
La peculiaridad de la carrera militar reside en que los sometidos a ella son objeto de una evaluación permanente. En este sentido, el art. 85 LCM dispone que los militares profesionales serán evaluados para determinar su aptitud para el ascenso al empleo superior, para seleccionar los asistentes a cursos y para comprobar la existencia de insuficiencia de facultades profesionales o de condiciones psicofísicas. La alta discrecionalidad de que se dota a los órganos administrativos que deciden un proceso de evaluación, afecta al militar en su progresión de carrera.
No se considera, en base a todo ello, una vulneración del derecho a la promoción profesional del recurrente por el hecho de no haberle llamado por posterioridad al Curso por renuncia de uno de los aspirantes, pues la Administración favoreció la promoción convocando el Curso para el ascenso, además las STC 99/1987 y 108/1986 ya consideraron que el campo de aplicación del derecho al trabajo en la función pública está regulado en el art. 103.3 de la Constitución y no en el artículo 35.
POR TODO LO EXPUESTO
Fallo
Con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.