Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
TOLEDO
SENTENCIA: 00036/2020
Modelo: 016100
C/MARQUES DE MENDIGORRIA N.2
Teléfono:925 396097-100 Fax:925 39 61 01
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JP
N.I.G:45168 45 3 2019 0000524
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000191 /2019 /
Sobre:PROCES OS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS
Derepresentante legal Inocencio en representación de Jesús
Abogado:FATIMA GUTIERREZ BALMASEDA
ContraSUBDELEGACION DEL GOBIERNO SUBDELEGACION DEL GOBIERNO
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
PROCEDIMIENTO; Abreviado 191/2019.
SENTENCIA
En Toledo, a 9 de marzo de 2020.
La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Toledo, habiendo conocido los autos de la clase y número anteriormente indicados, seguidos entre
I) D. Inocencio, debidamente representado y asistido por DÑA. FÁTIMA GUITÉRREZ BALMASEDA demandante.
II) ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, siendo el órgano actuante el Subdelegado del Gobierno en Toledo, representada y asistida por el letrado del servicio Jurídico del Estado como demandado.
Ello con base en los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Que mediante escrito de fecha de entrada de 5 de Junio de 2019 se presentó demanda de procedimiento abreviado por la demandante contraResolución Denegatoria de la Autorización de Residencia temporal no lucrativa inicialde fecha 8 de marzo de 2019, notificada a esta parte el pasado25 de marzo de 2019, con Nºexpediente NUM000.
Solicitaba en el suplico de la demanda que tras los trámites oportunos, en su día se dicte resolución por la que, estimando el presente Recurso, declare nula y contraria a Derecho la Resolución recurrida, y se proceda a Autorizar la Residencia solicitada a favor del menor, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración.
SEGUNDO.-Que dicha demanda fue admitida a trámite conforme a lo dispuesto en el art. 78.3 LJCA mediante decreto del Letrado de la Administración de Justicia y citadas las partes a la vista que se celebró en fecha de 27 de Febrero de 2020.
TERCERO.-Que en la fecha señalada se celebró el acto de vista al que acudió debidamente representada la parte demandante, grabándose el mismo conforme a lo ordenado en el art. 63.3 LJCA en soporte para la reproducción del sonido y de la imagen con garantías de autenticidad, manifestando el demandante lo que a su derecho convino. Atendidos los hechos, únicamente se propuso como prueba la documental que obraba en las actuaciones.
CUARTO.-Tra s las solicitud y aceptación de la prueba se concedió la palabra a las partes para que formularan conclusiones conforme al art. 78.19 LJCA, formulando las mismas y quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente.
A estos antecedentes les son de aplicación los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- De las alegaciones de las partes y objeto del proceso.
1.1.- La demanda.Afirma el demandante que no es una reagrupación, puesto que ha nacido aquí. El art. 61 LOEx no es aplicable en el presente caso. La exigencia además puede ser minorada por la cuantía. En aplicación a ello deben tenerse en cuenta los vínculos que tiene el menor con ellos. No puede la administración separar a un niño de 9 años de su madre y sus hermanos y además teniendo en cuenta que ha nacido aquí. Debe respetar la protección de la familia y los menores. Es aplicable la D. 2003/86/CEE y es un Derecho Humano. Es un elemento esencial de la sociedad y del Estado. Es aplicable en cuanto al derecho a la vida familiar. Se atenderá al interés superior del menor. Se deberá velar porque el niño no sea separado de sus padres. No se han tenido en cuenta los derechos del menor. No se puede echar al menor de su ámbito por carecer de recursos económicos. Debe anularse y concederse el permiso solicitado.
En la demanda expone la situación familiar, donde señala las prestaciones que recibe la madre y la situación del padre. Igualmente afirma que se perjudica el derecho del art. 8 CEDH y se vulnera la aplicación del art. 54 del Reglamento de Extranjería.
1.2º.- La contestación de la administración.Solicita la desestimación. Señala que no se planteó que fuera lucrativa, sino que se intentó argumentar que se tenían los medios suficientes del menor. Se ha tramitado como agrupación familiar por ser más beneficiosa. Se debe tener varios requisitos y aquí no se dan. Son alegaciones nuevas y no se dan los requisitos para conceder la residencia solicitada. Son los fundamentos que hubieran llevado a la desestimación. La madre del menor estaba cobrando un subsidio y sin actividad laboral. No tienen la cuantía mínima y, sobre la posibilidad de minorar, no puede ser asumida por escasez absoluta de medios.
SEGUNDO.- Expediente administrativo.
Se inicia el expediente administrativo con la solicitud, de fecha de 30 de Enero de 2019, de residencia temporal no lucrativa(así se indica en la primera de las páginas del expediente y no se desmiente en los diferentes cuadros de la misma), siendo que el demandante pretende, tal y como antes se ha expuesto que se conceda la solicitud realizada, es decir, esta de residencia no lucrativa.
Tras la aportación del pasaporte y la subsanación de las tasas, se puede ver que aporta el empadronamiento (ff. 24 y 25) y la documentación de los padres del mismo y sus hermanos. Consta igualmente el certificado del colegio en que consta que está realizando los estudios de 3º de Primaria (f. 29) y también un contrato de trabajo eventual a tiempo parcial, junto con la resolución que aprueba la existencia de prestaciones por desempleo, junto con documentación referente a los padres del menor.
En fecha de 8 de Marzo de 2019 se dicta resolución cuya fundamentación y decisión es la que se reproduce parcialmente 'SEGUNDO: El artículo 61 del citado Reglamento, que contempla los supuestos de concesión y renovación de los permisos de residencia temporal por reagrupación familiar TERCERO: De la instrucción del expediente y el examen de los datos que obran en el mismo, se desprende que D/Dª Santos no reúne los requisitos previstos en el art. 61 precitado, en concreto en no disponer de los medios económicos necesarios, el reagrupante, para mantener a la familia. El núcleo familiar está compuesto por cinco personas, tres de ellos menores. El reagrupante trabaja por cuenta ajena a media jornada y aporta nóminas de 598,11€. Desde el 08/12/2015 hasta el 26/06/2018 no tuvo actividad laboral. La madre del menor se encuentra cobrando un 'subsidio desempleo. extinción' desde el 03/01/2019 y no tiene actividad laboral desde el 02/01/2018. En consecuencia vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, esta Subdelegación del Gobierno en Toledo, resuelve: En consecuencia vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, esta Subdelegación del Gobierno en Toledo, resuelve: DENEGARELPERMISO DE RESIDENCIA TEMPORAL NO LUCRATIVA INICIAL solicitado por D/Dª Jesús de nacionalidad MARROQUI con NIE NUM001'.
TERCERO.- Consideraciones sobre el caso.
3.1º.-Lo primero es que la administración no ha cumplido con el procedimiento, pues ha denegado la solicitud sin previa audiencia del afectado, siendo un menor. Ello es contrario a lo señalado en el art. 9 LOPJM que exige tal audiencia bien directamente, bien a través de su representante, más cuando como es el caso su decisión es gravosa para el mismo. Lo anterior, que si bien no ha sido objeto de una expresa alegación, refiere el carácter automático del actuar administrativo respecto del art. 61 o el art. 54 del reglamento. En cualquier caso tampoco se habría cumplido el procedimiento que el art. 48 del reglamento fija para la solicitud de autorización para la residencia temporal no lucrativa, igual que hay una incongruencia entre lo pedido en la solicitud, lo denegado en la resolución (que es congruente con la solicitud) y la fundamentación, que se refiere a la reagrupación familiar que no se había solicitado ni, en consecuencia denegado. Confunde la administración los preceptos (art. 61 y con ello art. 54 del reglamento) con el procedimiento de la solicitud de autorización de residencia temporal no lucrativa.
3.2º.-El art. 31.2 LOEx señala que ' La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios'.
El art. 54.1 está determinado para la exigencia económica de cara a la reagrupación familiar. El art. 61 de dicho reglamento lo está para la renovación del visado.
3.3º.-La regulación reglamentaria de este tipo de solicitud y autorización se encuentra en el art. 46 del Reglamento que dice, literalmente, Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) No encontrarse irregularmente en territorio español.
b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.
c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.
e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.
f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.
h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.
3.4º.-La demandante, no sin razón dice que ni el art. 61, ni el art. 54 del Reglamento serían aplicables al caso de la autorización de residencia no lucrativa que se ha solicitado conforme al art. 31.2 LOEx y su desarrollo reglamentario. Ello es cierto.
3.5º.-La norma aplicable al caso es el art. 47 de dicho reglamento que señala que 1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:
a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.
b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.
2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.
3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.
La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.
Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.
3.7º.-Pue s bien, atendido el caso no puede afirmarse que se haya cumplido con la acreditación de medios suficiente. La parte demandante no ha solicitado una reagrupación familiar y, por tanto, no son aplicables sus reglas (esencialmente el art. 54 del reglamento antes aludido), puesto que lo que pide es una solicitud de residencia temporal no lucrativa, cuestión esencialmente diferente y que está orientada a otros fines y situaciones que la reagrupación familiar. En este tipo de solicitudes el art. 8 CEDH no es valorable en la forma en que lo hace la demandante, pues están configuradas para la autorización de personas con capacidad económica suficiente y que no sean dependientes de otras, sino que sean de las que otras dependen.
3.8º.-Los supuestos como el que pretende aplicar la parte demandante están contemplados en la reagrupación familiar y no puede confundir una petición con otra (cosa que ha ocurrido en el procedimiento por parte de la administración). La petición que hace, de esta concreta autorización, no puede ser atendida porque no es la que procede para un niño de 9 años que depende de sus padres que ya son residentes. Erróneamente pretende una reagrupación familiar a través de esta autorización no lucrativa. Ello no es posible sin perjuicio de que pueda intentarlo a través de esa reagrupación familiar o a través de autorizaciones o permisos por arraigo.
3.9º.- En conclusiónaquí no se expulsa al menor, sino que se deniega una solicitud que no era procedente, puesto que se presenta o bien confundida, o bien sin cumplir los trámites. Habrá de hacerlo debidamente o solicitar cualquier otra resolución para que se pueda analizar la misma conforme a lo que se dice en la demanda, puesto que la solicitud de residencia inicial temporal no lucrativa que es la que se solicita tanto en el suplico de la demanda como en la solicitud inicial no puede otorgarse y, además, no es aplicable ni adecuada a la situación del menor.
CUARTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
4.1º.-Pro cede desestimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.1 LJCA).
4.2º.-Pro cede no imponer las costas a ninguna de las partes por la evidente incongruencia de la resolución y por los defectos de tramitación.
4.3º.-La presente resolución es susceptible de recurso de apelación.
Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad conferida por la Constitución Española,
Fallo
Que DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto y que dio lugar a los presentes autos.
No se imponen las costas a ninguna de las partes.
La presente resolución no es firmey podrá ser recurrida en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha conforme a lo dispuesto en el art. 81 y ss. por los trámites y en los plazos previstos en el art. 85 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa, previa constitución de un depósito de 50 € conforme a la DA 15ª de la LOPJ en la cuenta de consignaciones 4298 0000 85 0191 19.
Procédase a dejar testimonio de esta sentencia en las actuaciones, y pase el original de la misma al Libro de Sentencias. Una vez declarada la firmeza de la sentencia, devuélvase el expediente a la Administración pública de origen del mismo.
Así por esta, mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-En Toledo, a nueve de marzo de dos mil veinte. Leída y publicada en el día de la fecha ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, en audiencia pública. Doy fe.
