Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 360/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 663/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

Sentencia núm. 360/2018

Fecha de sentencia: 06/03/2018

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)

Número del procedimiento: 663/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 01/03/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez

Procedencia: CONSEJO GRAL.PODER JUDICIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 006

Transcrito por: Cgr

Nota:

REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 663/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez

Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 006

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

Sentencia núm. 360/2018

Excmos. Sres.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

D. Jose Manuel Sieira Miguez

D. Eduardo Espin Templado

D. Jose Diaz Delgado

En Madrid, a 6 de marzo de 2018.

Esta Sala ha visto el presente recurso contencioso-administrativo con el número 663/2017, interpuesto por D. Hilario , representado por la procuradora D.ª María Fuencisla Martínez Mínguez y asistido por el letrado D. Jesús Castrillo Aladro, contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 28 de septiembre de 2017. Es parte recurrida la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de noviembre de 2017 D. Hilario presentó ante esta Sala escrito de demanda en el presente recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 28 de septiembre de 2017 en el que suplicó que, «tras los trámites oportunos, declare

A) La nulidad y consecuente revocación del Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial adoptado en reunión del día 28 de septiembre de 2017.

B) El reingreso de mi representado, D. Hilario , en su cargo de magistrado emérito del Tribunal Supremo adscrito a la Sala Segunda del mismo hasta cumplir los 75 años de edad.

C) El abono de las cantidades dejadas de percibir, diferencia entre lo que hubiese percibido mes a mes de haber continuado en su cargo deduciendo la pensión de jubilación satisfecha, con efectos desde el día 1 de octubre de 2017, hasta el momento de su reingreso en el cargo; lo que se determinará en ejecución de sentencia.

D) Subsidiariamente, se plantee ante el Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad referida en el fundamento jurídico séptimo.

E) Igualmente, la condena en costas a la parte contraria».

SEGUNDO.-El Abogado del Estado formuló su contestación a la demanda por escrito de 13 de diciembre de 2017 en el que suplicó «sentencia desestimatoria de este recurso con los demás pronunciamientos legales». Por otrosí solicitó que no se plantee la referida cuestión de inconstitucionalidad.

TERCERO.-Por providencia de 9 de febrero de 2018 se designó como ponente al Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez y se señaló para su deliberación, votación y fallo el día 1 de marzo de 2018, en cuyo acto tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de don Hilario contra el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 28 de septiembre de 2017, notificado mediante comunicación fechada el 6 de octubre siguiente.

Los antecedentes del asunto, por lo que ahora interesa, son los siguientes:

1º. Por acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 12 de junio de 2014, el recurrente fue nombrado magistrado emérito adscrito a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, desde la fecha de su jubilación hasta que cumpliese la edad de setenta y cinco años.

2º. La Disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 7/2015 estableció que quienes tuvieran la condición de magistrados eméritos la conservarían durante un período de dos años a partir de la entrada en vigor de dicho texto legal, a menos que entretanto cumplieran la edad de setenta y cinco años.

3º. Con fecha 22 de septiembre de 2017, el recurrente presentó escrito ante el CGPJ solicitando que se acordase su continuidad como magistrado emérito hasta el fin del período para el que había sido nombrado por el arriba citado acuerdo de 12 de junio de 2014, es decir, hasta el día en que cumpliera setenta y cinco años.

4º. Con fecha 28 de septiembre de 2017, la Comisión Permanente del CGPJ adoptó el acto ahora impugnado, cuyo tenor literal es como sigue:

«Tomar conocimiento del escrito presentado en fecha 22 de septiembre de 2916 por Hilario , magistrado emérito del Tribunal Supremo y participar al mismo que la consecuencia inmediata de la aplicación directa y en sus propios términos de las prescripciones legales contenidas en la Disposición transitoria tercera y final décima de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, no puede ser otra que la del cese de quienes a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, estuvieran prestando servicios como magistrados eméritos del Tribunal Supremo llegada la fecha del 1 de octubre de 2017».

Este acuerdo de 28 de septiembre de 2017 fue notificado al recurrente mediante comunicación de 6 de octubre de 2017.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda, el recurrente sostiene que su cese como magistrado emérito con anterioridad al término final expresamente establecido en el acuerdo de 12 de junio de 2014, por el que había sido nombrado, es contrario a derecho por varias razones:A)Da aplicación retroactiva a una disposición contraria a los derechos individuales, en el sentido del art. 9 de la Constitución .B)Atenta contra el principio de inamovilidad de los Jueces y Magistrados, consagrado por el art. 117 de la Constitución . Cita, a este respecto, la sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2010 , donde se afirmó que el nombramiento de magistrados eméritos debía hacerse por una sola vez, sin necesidad de renovaciones anuales hasta el cumplimiento de los setenta y cinco años.C)Vulnera el derecho fundamental a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad, proclamado por el art. 23 de la Constitución . En este orden de ideas, subraya que el cese en las funciones públicas debe producirse por causas legalmente previstas que, además, han de ser generales y abstractas tal como se desprende de la STC 73/1994 .D)Conculca el derecho fundamental a la vida privada y familiar. En apoyo de esta alegación, invoca varias sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre las que destaca la dictada por éste último en el asunto Erményi c. Hungría de 22 de noviembre de 2016 . La idea directriz es que el desarrollo de la vida privada abarca la faceta profesional, laboral y empresarial, por lo que privar a alguien injustificadamente de la misma supone una lesión del derecho fundamental reconocido por el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ; algo que, con arreglo a la citada sentencia, es predicable de los altos cargos judiciales.

Una vez expuestos los reproches de ilegalidad dirigidos contra el acto impugnado, el recurrente sostiene que para estimar su pretensión anulatoria no sería preciso plantear previamente cuestión de inconstitucionalidad contra la Disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 7/2015 , ya que la prohibición de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales contenida en el art. 9 de la Constitución puede y debe ser vista como un límite a la operatividad del apartado segundo del art. 2 de Código Civil ; es decir, si bien éste último permite que las leyes tengan eficacia retroactiva cuando así ellas mismas lo dispongan, tal posibilidad cesa allí donde tropiece con un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida. Ello conduce al recurrente a sostener que, en virtud de una interpretación conforme a la Constitución de la citada Disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 7/2015 , el acto impugnado ha de ser anulado.

Subsidiariamente, para el caso de que la Sala entendiese que tal interpretación no es viable, solicita el recurrente que se plantee cuestión de inconstitucionalidad contra la Disposición transitoria tercera de la ley Orgánica 7/2015 .

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, el Abogado del Estado, con amplia cita de la sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 2016 , sostiene que la relación de servicio de los magistrados eméritos es de naturaleza estatutaria, por lo que sus elementos básicos dependen de la regulación legal vigente en cada momento. De aquí que, a su juicio, no exista un derecho adquirido a que la ley no modifique la edad de cese en la condición de magistrado emérito.

Además, el Abogado del Estado cita un auto del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 2014 , donde en una situación que dice similar a la aquí examinada se declaró inadmisible la cuestión de inconstitucionalidad. Conviene dejar señalado desde ahora mismo, sin embargo, que aquel asunto se refería a funcionarios públicos; no a Jueces y Magistrados, cuyo estatuto por obvias exigencias constitucionales no es idéntico.

CUARTO.-Antes de abordar la cuestión litigiosa, es conveniente hacer dos breves consideraciones preliminares. Por un lado, como no podría ser de otra manera, esta Sala no entra a valorar la oportunidad ni la justicia material del régimen transitorio establecido por la Ley Orgánica 7/2015 para quienes, a la entrada en vigor de la misma, tenían la condición de magistrados eméritos y vieron truncada su esperanza de continuar en la misma hasta la edad de setenta y cinco años. Otra solución transitoria habría sido probablemente posible, pero ello no es objeto de este proceso.

Por otro lado, no hay que olvidar que la Disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 7/2015 no surge aisladamente, sino que se sitúa dentro de una reforma general de la edad máxima de jubilación de los Jueces y Magistrados. Ésta pasa de los setenta a los setenta y dos años, de manera que la posibilidad de continuar ejerciendo las funciones judiciales se alarga, con carácter general, dos años. Es en este contexto en el que el legislador consideró oportuno que quienes eran ya magistrados eméritos no pudiesen continuar como tales más allá de dos años a partir del momento de entrada en vigor de la propia Ley Orgánica 7/2015. Ello significa que -valoraciones de conveniencia al margen- nadie que fuese magistrado emérito a la entrada en vigor de la nueva edad de jubilación perdió tal condición antes de cumplir setenta y dos años.

QUINTO.-Entrando ya en los argumentos del recurrente, el primero de ellos adolece de una petición de principio. Dejando de lado la distinción que el recurrente hace entre retroactividad propia e impropia, es innegable que para que haya vulneración del art. 9 de la Constitución resulta imprescindible que la norma retroactiva incida sobre derechos individuales; y ello cualquiera que sea el grado de retroactividad, esto es, con independencia de que se trae de una situación ya agotada o simplemente consagrada. La expresión «derechos individuales» utilizada por el referido precepto constitucional nunca se ha entendido como sinónimo de cualesquiera derechos subjetivos, porque ello conduciría a la imposibilidad práctica de realizar reformas legales de una cierta envergadura y, por consiguiente, a la petrificación del ordenamiento jurídico. Los derechos que quedan constitucionalmente a resguardo de normas con eficacia retroactiva son aquellos derechos que la Constitución misma caracteriza como indisponibles para el legislador, en especial los derechos fundamentales. Véanse en este sentido, entre otras, las STC 8/1982 , 42/1986 y 112/2006 .

Así las cosas, no puede sostenerse que la Disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 7/2015 y sus actos de aplicación vulneran el art. 9 de la Constitución sin demostrar antes que quienes eran magistrados eméritos a la entrada en vigor de aquélla tenían un derecho indisponible para el legislador a continuar en dicha condición hasta la edad de setenta y cinco años. Sobre esto precisamente versan los otros argumentos del recurrente: de que estos otros argumentos sean convincentes dependerá que pueda efectivamente apreciarse una violación del art. 9 de la Constitución .

SEXTO.-Los argumentos relativos al principio de inamovilidad judicial y al derecho fundamental a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad pueden ser examinados conjuntamente. De entrada, debe señalarse que la cita que el recurrente hace de nuestra sentencia de 29 de octubre de 2010 no es pertinente. Es cierto que entonces se dijo que el nombramiento como magistrado emérito no podía concederse discrecionalmente año por año y que, si el solicitante reunía los requisitos exigidos, tenía derecho a ser nombrado magistrado emérito. Pero en aquel caso no había mediado ninguna modificación de la regulación legal de los magistrados eméritos. En el presente caso, en cambio, lo que debe dilucidarse no es si el CGPJ podía dar el nombramiento por un período inferior a cinco años, sino si una reforma legal sobrevenida puede válidamente reducir la duración de un nombramiento hecho con anterioridad.

La alegada vulneración del principio de inamovilidad judicial ha de ser analizada, así, en conexión con la referida modificación legal. La cuestión es si la reducción sobrevenida de la duración de nombramientos ya hechos -como solución de derecho transitorio y en el contexto de una reforma legal que suprime la categoría de magistrados eméritos, alargando la edad máxima de jubilación de todos los Jueces y Magistrados- atenta contra el apartado segundo del art. 117 de la Constitución , que dispone: «Los Jueces y Magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley.»

Esta Sala entiende que la respuesta a este interrogante debe ser negativa. Aunque el precepto constitucional transcrito no contempla literalmente a los magistrados eméritos -que son, por definición, miembros ya jubilados de la Carrera Judicial- sería absurdo sostener que no les resulta aplicable, pues los magistrados eméritos ejercen la potestad jurisdiccional al igual que el resto de Jueces y Magistrados. Ocurre, sin embargo, que la garantía central de la inamovilidad judicial consiste en que cualquier decisión que incida sobre la estabilidad en la plaza judicial ocupada (separación, suspensión, traslado, jubilación) debe producirse en virtud de una causa legalmente prevista. Lo que la Constitución exige es que sea la ley -orgánica, a tenor de lo previsto en su art. 122 - la que establezca las causas de cese en la titularidad y el ejercicio de las funciones judiciales; y también exige, por supuesto, que cada concreto cese se ajuste a lo legalmente previsto. Estas exigencias se han cumplido en el presente caso: la Disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 7/2015 prevé la terminación, en todo caso, de los nombramientos aún vigentes de magistrados eméritos a los dos años de su entrada en vigor; y en cuanto a su concreta aplicación al recurrente, no le falta razón al CGPJ cuando dice que se trata de una «aplicación directa y en sus propios términos de las prescripciones legales», dado que dicha norma transitoria es inequívoca.

Todavía en este orden de consideraciones, debe subrayarse que la Disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 7/2015 contempla un supuesto general y abstracto: aun cuando el número de magistrados eméritos a quienes la citada norma transitoria resulta de aplicación no sea muy elevado, es incuestionable que dicha norma transitoria va dirigida a todos ellos sin distinción; y es asimismo innegable que no tiene como finalidad hostigar a algunas personas en concreto, ni menos aún llevar a cabo ninguna clase de depuración. La Disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 7/2015 , como se dejó señalado más arriba, es una norma transitoria que se inserta en el contexto de una ampliación de alcance general de la edad máxima de jubilación de todos los Jueces y Magistrados. Así, cualquiera que sea la valoración que a cada uno le merezca en términos de justicia material, su finalidad es constitucionalmente legítima.

A la vista de todo lo expuesto, en fin, tampoco está fundamentada la alegada vulneración del derecho fundamental de acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Al recurrente no se la ha aplicado una norma jurídica diferente de la aplicada a las demás personas que se encontraban en una situación similar. Y la norma jurídica aplicada, como se ha dicho, tiene el rango constitucionalmente exigido y contiene una regulación general y abstracta. No cabe apreciar lesión alguna del art. 23 de la Constitución .

SÉPTIMO.-Sólo queda el argumento relativo a la protección del desarrollo de la actividad profesional como parte integrante del derecho a la vida privada y familiar, consagrado por el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y por el art. 18 de nuestra Constitución . Esta Sala nada tiene que objetar a la idea de que la actividad profesional puede no ser completamente ajena al mencionado derecho fundamental. Pero de aquí no se sigue que, en una moderna democracia constitucional, la ley no pueda regular las condiciones de ejercicio de una determinada profesión; máxime cuando, como ocurre en el presente caso, dicha profesión lleva aparejado el ejercicio de una potestad pública tan importante como la jurisdiccional. A ello debe añadirse que es claro que la Disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 7/2015 no tiene, como ha quedado expuesto, ninguna finalidad de hostigamiento o persecución. De aquí que el citado argumento no pueda ser acogido.

OCTAVO.-Llegados a este punto, puede afirmarse que quienes -como el recurrente- eran magistrados eméritos a la entrada en vigor de la Disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 7/2015 no tenían ningún derecho subjetivo indisponible para el legislador de que la duración de sus nombramientos no fuera reducida. Ello implica que la citada norma transitoria no incurre en un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida. Esta Sala no alberga dudas acerca de la conformidad de la Disposición transitoria tercera de la ley Orgánica 7/2015 con el art. 9 de la Constitución y, en consecuencia, no procede realizar la interpretación conforme sugerida por el recurrente -que consistiría, por cierto en la inaplicación pura y simple de la referida norma transitoria- ni menos aún procede el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

Por todo lo expuesto, este recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

NOVENO.-Los problemas abordados en este asunto presentan cierto grado de novedad, especialmente por la incidencia sobrevenida de una reforma legal sobre nombramientos judiciales. De aquí que, con arreglo al art. 139 de la Ley Jurisdiccional , esta Sala acuerde no hacer imposición de las costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido desestimar el recurso contencioso-administrativo número 663/2017 interpuesto por la representación procesal de don Hilario contra el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 28 de septiembre de 2017, notificado mediante comunicación fechada el 6 de octubre siguiente, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.