Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 360/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 439/2021 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00360/2022

Ponente: DÑA. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

Recurso de apelación núm. 439/2021

Apelante: D. Alberto

Apelada: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LUGO

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª Blanca María Fernández Conde

Dª Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 4 de mayo de 2022.

El recurso de apelación 439/2021, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por don Alberto, representado por la procuradora doña María José López Paz y dirigido por el letrado don Gerardo Pardo de Vera Posada, contra la Sentencia de fecha 9 de junio de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 155/2021, por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Lugo, sobre extranjería; siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Lugo, representado y dirigido por la Abogacía del Estado.

Es ponente la Ilma. Sra. Dña. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Alberto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Luno, dictada en el expediente NUM000.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia y.

PRIMERO.-Objeto del recurso. Sentencia de instancia.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo dictada en el Procedimiento Abreviado número 155/2021, sentencia cuyo fallo dice:

'que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Alberto asistida del Letrado Sr Pardo de Vera Posada, contra el acto administrativo que se ha descrito en el fundamento de derecho primero, el cual, se declara ajustado al ordenamiento jurídico.

Sin imposición de costas.'

En el recurso contencioso-administrativo se impugnaba la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Lugo de fecha 27 de abril de 2021 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE. El suplico de la demanda solicitaba que se anulase la resolución recurrida y se concediera al actor la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea solicitada.

La Subdelegación del Gobierno denegó al recurrente, la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE, señalando que para obtener la residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario con arreglo a lo dispuesto en el RD 240/2007 el solicitante precisaba demostrar que durante el periodo de residencia continuado anterior de 5 años no se habían cumplido las circunstancias que dieron lugar a su concesión ...(...)

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia recurrida. Se razona la desestimación del recurso entendiendo que no de aplicación el Silencio positivo a las tarjetas de residencia de familiares comunitarios, por cuanto que la disposición adicional primera de la Ley orgánica 4/2000 establece que la no resolución en plazo de las solicitudes cursadas en materia de extranjería es una circunstancia que puede ser interpretada en sentido desestimatorio con las únicas excepciones previstas en el mismo precepto, que no son el caso...(...) con cita de la sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 27 de junio de 2018, asunto C-246/17, en el que se concluye que la Directiva 2004/38/CE no puede amparar el efecto positivo del Silencio administrativo en orden a la obtención de la autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario cuando no se reúnan los requisitos para obtenerla...(...)

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes .-

La representación procesal de la parte actorarecurre en apelación la sentencia dictada y fundamenta su recurso alegando que concurre silencio administrativo positivo en el expediente de solicitud de la tarjeta por transcurso de más de 3 meses computables desde la solicitud. Disposición Adicional 2ª del RD 240/2007, apartado 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 4/2000, artículo 24 de la Ley 39/2015. Artículo 2.3 de la LO 4/2000. Cita de Sentencias; no estamos ante una solicitud inicial de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea, sino que el interesado ya era titular de la tarjeta de residencia, y esta distinción entre los supuestos de solicitudes de tarjetas iniciales de familiar de un ciudadano de la Unión y los de solicitudes de tarjetas permanentes, determina para estas últimas, el carácter positivo del silencio...(...)

Señala que la Sentencia de la Sala 1ª del TJUE de 27 de junio de 2018, citada por la Juzgadora, no deja lugar a margen de interpretación cuando delimita el ámbito de aplicación de su doctrina, que se circunscribe a las solicitudes de tarjetas iniciales, pero no a las permanentes...(...), si en el caso de la concesión de las tarjetas iniciales estábamos ante un 'acto de reconocimiento', en las tarjetas permanentes, habida cuenta de la expresión utilizada en la norma comunitaria, estamos ante un 'acto constitutivo de derechos'.Y como ese es precisamente el núcleo del razonamiento que utiliza el Tribunal europeo para descartar la posibilidad de la concesión de una tarjeta inicial por silencio positivo, a sensu contrario, se está aceptando tal posibilidad para el caso de la tarjeta permanente ( art. 16 de la Directiva de la Unión) ...:

En cuanto al fondo, considera acreditado que el recurrente ha residido legalmente durante 5 años en España, que la administración no ha demostrado lo contrario, y que no existe resolución de extinción de la tarjeta inicial fundamentado en la desaparición de las circunstancias que dieron lugar a su concesión. Y, entiende por ello que no existe razón para dudar del cumplimiento de dicha circunstancia, aún de forma indiciaria -teniendo en cuenta la fecha de la sentencia de divorcio, la lejanía de la fecha de ésta respecto de la fecha en la que se cumplen los 3 años y el número de procedimiento y año- de los requisitos que permiten el mantenimiento del derecho a la residencia a título personal y, por ende, de la residencia legal continuada durante los 5 años de vigencia de la tarjeta anterior, conforme al art. 9.4.a) del RD 240/2007. Concluye que el recurrente reúne los requisitos previstos en el Real Decreto 240/2007 para que proceda expedir a su favor tarjeta de residencia permanente.

Son sus fundamentos de impugnación:

1.- Silencio administrativo. -Procede considerar contraria a derecho la desestimación del recurso interpuesto sobre la base de resultar improcedente la denegación del permiso de residencia permanente solicitado ...(...)

2.- Cumplimiento de los requisitos de fondo exigidos por el Real Decreto 240/2007,error de interpretación de la normativa aplicada por la sentencia de instancia ...(...)

La representación procesal de la Administración demandada se opone alrecurso de apelación, afirma la Abogacía del Estado en apoyo de su pretensión y, en esencia, que no se ha producido el silencio administrativo positivo, aun habiéndose dictado la resolución fuera del plazo de tres meses previsto en la normativa citada, la aplicación del régimen del silencio administrativo positivo prevista en el segundo apartado de la Disposición Adicional 1ª de la Ley Orgánica 4/2000, resulta contraria a la normativa comunitaria si el solicitante no reúne los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida conforme a la normativa aplicable, doctrina que, al contrario que la normativa interna, no distingue entre solicitudes iniciales y renovaciones, sencillamente porque no contempla la institución del silencio.

Cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 27 de junio de 2018, C-246/17, TJCE 2018170, al analizar una cuestión prejudicial planteada por el Consejo de Estado belga acerca de la obligatoriedad de emitir una resolución favorable una vez transcurrido el plazo para resolver establecido por el artículo 10.1 de la Directiva 2004/38, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, considera que ' La Directiva 2004/38 (LCEur 2004, 2226y LCEur 2007, 1364) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que obliga a las autoridades nacionales competentes a expedir de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión.'

A ello añade que las tarjetas de residencia reguladas en la Directiva 2004/38 poseen carácter declarativo, por lo que vienen a reconocer un derecho preexistente, de modo que el artículo 10.1 de la Directiva se opone a que se expida la tarjeta de residencia a un nacional de un tercer Estado que no reúna los requisitos necesarios para su obtención. En tal sentido, y aunque se supere el plazo legal, existe obligación de resolver y notificar, pero no se puede resolver en sentido favorable si el solicitante no reúne efectivamente los requisitos para la obtención de la tarjeta solicitada. Y ello con independencia del carácter inicial o no de la tarjeta solicitada, por aplicación el principio de interpretación conforme al derecho comunitario.

Y en cuanto al fondo, consistente en la aplicación del artículo 9 Real Decreto 240/2017, que establece el mantenimiento del derecho de residencia, entre otras circunstancias, en caso de divorcio, se exige al menos tres años de duración del matrimonio o situación de pareja registrada, hasta el iniciodel procedimiento judicial de nulidad del matrimonio, divorcio o de la cancelación de la inscripción como pareja, y este extremo no ha resultado acreditado, no siendo por ello posible acceder a lo solicitado,

Solicita se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Sobre el sentido del silencio administrativo en el supuesto de autos.-

El art. 10 del Real Decreto 240/2007 , de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, prevé que:

....'1. Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.

Y, en su Disposición Adicional Segundaque ....'En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos'.

De la lectura de la indicada disposición adicional segunda a efectos procedimentales se establece en ella un orden respecto a la normativa aplicable, al prevenir que en primer lugar ha de estarse a la normativa del propio Real Decreto; en su defecto, y en segundo lugar, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y a su reglamento; y, en tercer lugar, a la Ley 39/2015 LPAC.

Siendo así, que nada establece el citado precepto artículo 10 del Real Decreto 24072007, de 16 de febrero, ni en otro de su articulado se contiene previsión alguna sobre los efectos del silencio administrativo en los procedimientos que se tramiten a su amparo, ni se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud respecto al sentido, positivo o negativo, del silencio administrativo producido, como en este caso, por el transcurso del plazo establecido para resolver y notificar. Por ello, debe acudirse al contenido de la Disposición Adicional Segunda del propio Real Decreto 240/2007 y Final Cuarta, apartado 2º, que dispone la aplicación con carácter supletorio de las normas de procedimiento general de extranjería, previstas en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, así como la Ley del procedimiento administrativo común, en la medida que no se opongan a los tratados constitutivos de la Unión Europea y al derecho comunitario.

Por remisión a ella, según se ha visto, la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, debe entrar en aplicación en este caso cuando establece, respecto al plazo máximo para resolución de expedientes lo siguiente:

....'1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida'.

A tenor del apartado 1 precepto legal que acabamos de reproducir, el silencio administrativo en los expedientes de los que trata será, con carácter general, negativo salvo en los casos que, detalladamente y de modo enumerativo, recoge en su apartado 2, esto es, para las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, de renovación de la autorización de trabajo y de autorización de residencia de larga duración,por lo que necesariamente el motivo de impugnación aducido por el apelante en cuanto a la concesión de la tarjeta solicitada por silencio positivo ha de ser aceptado de acuerdo con lo dispuesto en las normas legales de aplicación.

Al mismo resultado llega la parte acudiendo a la norma general del procedimiento administrativo, art. 24.1 la Ley 39/2015, en cuanto establece con carácter general que el sentido del silencio administrativo será positivo, salvo que una norma con rango de ley establezca lo contrario, por lo que también en ese caso de acudir a la aplicación supletoria de esta norma el silencio sería positivo.

Sin embargo la sentencia de instancia ha considerado lo contrario atendiendo a la aplicación de la Disposición Adicional 1 ...'si bien, en esa sentencia se analiza un supuesto de Tarjeta temporal como familiar de ciudadano de la UE y en el caso que nos ocupa se solicitó una Tarjeta permanente, pero el Tribunal Supremo destaca que en ningún otro precepto - tampoco en el artículo 10 del RD 240/2007, que regula el derecho a residir con carácter permanente-, se establece el régimen del Silencio, de ahí que en todos los casos -incluidas las solicitudes de tarjetas permanentes- debe acudirse a la Disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, esto es, el régimen del silencio es negativo.

La Sala entiende, frente a la aplicación por la sentencia recurrida del apartado 1 de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, que es de aplicación el apartado 2,relativo a las autorizaciones de larga duración, dado que las tarjetas permanentes del régimen comunitario son también la renovación de una tarjeta de residencia anterior, se expiden igualmente tras cinco años de residencia y suponen el acceso a un derecho de residencia permanente, al igual que las autorizaciones de residencia de larga siendo así, de forma evidente, el supuesto equivalente asimilable en el régimen comunitario a las autorizaciones de larga duración del régimen ordinario de extranjería.

Por ello, la aplicación supletoria de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000 al régimen comunitario supone que cuando se trate de solicitud de una tarjeta inicial el silencio será negativo, pero cuando se trate de solicitudes de una tarjeta permanente, el sentido del silencio será positivo.

La Sala tiene en cuenta, como no podía ser de otro modo, para adoptar esta decisión la muy reciente sentencia del STS, Contencioso sección 5 del 02 de febrero de 2022 (ROJ: STS 304/2022-ECLI:ES:TS:2022:304 ) Sentencia: 118/2022 Recurso: 5916/202 , en la que se analiza la cuestión relativa a los efectos de silencio administrativo en relación con la solicitud de tarjeta de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario. Responde el TS a la cuestión de interés casacional objetivo consistente en determinar cuál es el sentido del silencio administrativo en las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, declarando que el régimen aplicable al silencio administrativo en este caso siguiendo los apartados 2 y 3 de esta misma Disp. Adic. se refieren a las solicitudes de prórroga o de modificación de autorizaciones previas de residencia, en cuyo caso el silencio opera entonces de manera positiva....(..)

La sentencia del TS resumiendo, la norma contempla una diferente previsión según se trate del acceso inicial a la autorización (silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa (silencio positivo), cual es el caso que aquí se examina. En la sentencia se dice:

...'Otra cuestión es, como ya hemos indicado, la interpretación o el alcance de la referida Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al plazo máximo para la resolución de expedientes, según la cual: '1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida.'

Se desprende de dicho precepto, sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.

Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX).

Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero.

Pues bien, siendo esta la interpretación que se entiende procedente de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, sobre el régimen del silencio administrativo en relación con las solicitudes de autorización de residencia, y siendo aplicable a las que se formulan al amparo del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrá de tenerse en cuenta, también en este caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate del acceso inicial a la autorización (silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa (silencio positivo).

Y este es el caso de la autorización de residencia de carácter permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, a que se refiere el art. 10 del RD 240/2007 , a la que tienen derecho quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, derecho que no está sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III (sobre estancia y residencia), debiéndose expedir la correspondiente tarjeta de residencia permanente, a petición del interesado, en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud (art. 11). Situación y autorización equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que, en este caso de la residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a que se refería la sentencia de 24 de junio de 2019 ), la falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo.

Dicha interpretación no supone contradicción con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17 , a que se refiere el Abogado del Estado, pues, según resulta de los propios párrafos que antes se han reproducido, dicha sentencia se está refiriendo al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición 'de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión'.

Y por otra parte, queda a salvo el ejercicio por la Administración de las facultades que el ordenamiento jurídico sectorial le atribuye sobre el control de la regularidad y mantenimiento se la situación de residencia legal del interesado.'

Finalmente la sentencia del TS dispone ....'Por todo ello y en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada en el auto de admisión, ha de entenderse que: a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007, opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas'.

Igualmente en nuestro caso el Abogado del Estado, en su oposición al recurso se refiere a la remisión y cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 27 de junio de 2018, C-246/17, TJCE 2018170, dictada al analizar una cuestión prejudicial planteada por el Consejo de Estado belga, si bien con diferente lectura para el Tribunal Supremo que deja claro en su sentencia que la interpretación que efectúa no supone contradicción con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17, a que se refiere el Abogado del Estado, en tanto que resulta de los propios párrafos que reproduce que la sentencia se está refiriendo al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición ....'de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión'.

La sentencia en cuanto a la cuestión en el ámbito europeo, reproduce en parte la STJUE dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17, siendo los párrafos a los que se refiere los siguientes:

.....'Sobre la quinta cuestión prejudicial

44.-Mediante su quinta cuestión prejudicial, que procede examinar antes que las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que obliga a las autoridades nacionales competentes a expedir de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente que el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión.

45.-A este respecto, procede señalar que la Directiva 2004/38 no contiene disposición alguna que rija las consecuencias que se derivan del incumplimiento del plazo establecido en el artículo 10, apartado 1 , de la Directiva, pues dicha cuestión está comprendida, en principio, dentro de la autonomía de procedimiento de los Estados miembros a condición de que se observen los principios de efectividad y de equivalencia (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, C-161/15 , apartado 24).

46 En este marco, si bien el Derecho de la Unión no se opone en absoluto a que los Estados miembros establezcan regímenes de aceptación o de autorización implícita, es necesario que tales regímenes no sean contrarios al efecto útil del Derecho de la Unión.

47 A este respecto, como se desprende del artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , el derecho de residencia de los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, en el sentido del artículo 2, punto 2, de dicha Directiva, será 'reconocido' mediante la expedición de una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión. A estos efectos, el artículo 10, apartado 2, de la referida Directiva enuncia los documentos para demostrar la condición de 'miembro de la familia' en el sentido de la Directiva 2004/38 , que los ciudadanos de Estados terceros deben presentar a fin de obtener dicha tarjeta de residencia.

48 Pues bien, como se desprende de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la entrega de un permiso de residencia, como el previsto en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a un nacional de un Estado tercero, no debe considerarse un acto constitutivo de derechos, sino un acto de reconocimiento, por parte de un Estado miembro, de la situación individual de un nacional de un Estado tercero en relación con las disposiciones del Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de julio de 2011, Dias, C-325/09, apartado 48 , y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C-456/12 ,, apartado 60).

49 El carácter declarativo de las tarjetas de residencia implica que estas reconocen un derecho de residencia preexistente del interesado ( sentencias de 25 de julio de 2008, M. y otros, C- 127/08 , EU:C:2008:449 , apartado 52, y de 21 de julio de 2011, Dias, C-325/09 , EU:C:2011:498 , apartado 54).

50 Por lo tanto, el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 se opone a que la tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión se expida a un nacional de un Estado tercero que no reúna los requisitos establecidos por ella para su otorgamiento.

51 En estas circunstancias, aunque nada impide que una normativa nacional establezca que el silencio de la administración competente durante un período de seis meses a contar desde la presentación de la solicitud equivalga a una decisión denegatoria, los propios términos de la Directiva 2004/38 se oponen, en cambio, a que equivalga a una decisión de aceptación.

52 Sin embargo, en el presente asunto, por una parte, se desprende de los autos presentados al Tribunal de Justicia que el demandante no puede invocar la condición de 'ascendiente directo a cargo' del ciudadano de la Unión de que se trata, en el sentido del artículo 2, punto 2, letra d), de la Directiva 2004/38 y del artículo 4, apartado 2, letra a), de la Directiva 2003/86 , de manera que no puede considerarse un 'miembro de la familia' en el sentido de dichas disposiciones (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2012, I., C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 54).

53 Pues bien, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son 'miembros de la familia', en el sentido del artículo 2, punto 2 , de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad ( sentencia de 8 de noviembre de 2012, I., C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 51).

54 Por otra parte, se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, así como de las precisiones hechas por el Gobierno belga en la vista, que la normativa nacional controvertida en el litigio principal establece la expedición automática de tarjetas de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión en virtud de la cual la autoridad nacional competente debe expedir de oficio tales tarjetas a los solicitantes cuando se sobrepasa el plazo de seis meses del artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 .

55 Tal sistema, al permitir la expedición de la tarjeta de residencia a una persona que no reúnelos requisitos para obtenerla, es contrario a los objetivos de la Directiva 2004/38.

56 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que obliga a las autoridades nacionales competentes a expedir de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión'.

Y, el Tribunal Supremo concluye señalando expresamente que en el caso de las autorizaciones de residencia de larga duración se deja a las legislaciones de los Estados miembros libertad para establecer las consecuencias de la ausencia de una resolución al expirar el plazo del procedimiento para obtener el estatuto de residente de larga duración (Directiva 2003/109/CE, art. 7.2), precepto inexistente en la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

De lo que se deduce que si bien no puede exigirse un determinado sentido del silencio en base al derecho comunitario, sino que se trata de cuestiones de orden procedimental interno de cada estado, su regulación no puede ser menos favorable que el que rige en situaciones similares de carácter interno, por lo que la doctrina de la Sentencia nuevamente aboca a aplicar a las solicitudes de tarjeta de residencia permanente en régimen comunitario el sentido del silencio administrativo previsto en la normativa ordinaria de extranjería para la renovación de las autorizaciones de residencia o, en otro caso, el silencio administrativo positivo previsto con carácter general en la Ley 39/2015.

Es decir que dada la concreta naturaleza de la tarjeta que se solicita, al amparo de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 240/2007, de 16 de abril, la falta de resolución en plazo no puede implicar la denegación del derecho de residencia, sino que el sentido del silencio del silencio administrativo es positivo, debiendo entenderse estimadas las solicitudes cuando haya transcurrido el plazo de tres meses desde su presentación sin que se haya notificado al interesado la resolución expresa de su solicitud, salvo resolución expresa en contrario, que habrá de ser dictada en el plazo legalmente establecido.

Procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Estimado el recurso, no procede imposición de las costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Albertofrente sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de LUGO dictó en el Procedimiento Abreviado nº 155/2021, con fecha 9 de junio de 2021 QUE SE REVOCA.

2.- Que debemos ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Lugo de fecha 27 de abril de 2021 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE, resolución que ANULAMOSpor no ser conforme a derecho.

3.- Se ORDENA,a la Administración la concesión de la tarjeta solicitada.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0439-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.