Sentencia Administrativo Nº 361/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 687/2005 de 28 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00361/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 687/2005

RECURRENTES: Remedios , Rodolfo , Carolina , Iván

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA, S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

MARIA DOLORES GALINDO GIL

PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

A CORUÑA, veintiocho de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 687/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por

Remedios, Rodolfo, Carolina, Iván, representados por la procuradora Dª MARTA MARIA LOPEZ LOJO, dirigidos por el letrado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERÍA DE SANIDAD DE RECLAMACIÓN DE 13/10/2004 SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y ZURICH ESPAÑA, S.A., representado por la procuradora Dª DOLORES VILLAR PISPIERIRO y dirigido por el letrado D. JAVIER MORENO ALEMAN.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a las partes recurrentes para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dicte sentencia por la que se estime la demanda, se anule el acto administrativo desestimatorio de la reclamación presentada, y se declare la responsabilidad patrimonial de las Administraciones demandadas, condenándolas a indemnizar a doña Araceli en la cantidad de 120.200 euros; a su hijo menor, Iván, en la cantidad de 60.000 euros; y a cada uno de sus hijos mayores de edad, Rodolfo y Remedios, en la cantidad de 30.000 euros cada uno; como indemnización de concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria prestada a don Luis Andrés; con los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa, y con expresa imposición de costas a las codemandadas si se opusieren.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada la misma según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 240.200 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Carolina, don Iván, don Rodolfo y doña Remedios impugnan en esta vía jurisdiccional la desestimación presunta, por silencio administrativo, y posteriormente expresa, por resolución de 10 de mayo de 2006, de la Conselleira de Sanidad, de la reclamación de indemnización de 240.200 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento del marido de la primera y padre de los tres últimos don Luis Andrés, tras asistencia sanitaria prestada en el Servicio de urgencias del Hospital Vires da Xunqueira de Cee y en el PAC del centro de atención primaria de Cee.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º El día 24 de marzo de 2004 don Luis Andrés, de 61 años a la sazón, fumador de diez cigarrillos diarios, acudió a su médico de cabecera refiriendo que unos días antes había sufrido un accidente de tráfico y que desde hacía tres días tenía un dolor en la zona toracosuperior, que irradiaba a todo el tórax y al brazo derecho, acompañado de un cuadro de insuficiencia respiratoria; practicada auscultación pulmonar, presentaba murmullo vesicular conservado, la auscultación cardíaca era normal la tensión arterial de 120/70 mm de Hg, el pulso era de 70 latidos por minuto y no presentaba dolor al oprimir las costillas, decidiendo la facultativa remitirlo al hospital Virxe da Xunqueira de Cee.

2º El mismo día 24 de marzo de 2004 fue atendido el señor Luis Andrés en el hospital Virxe da Xunqueira de Cee, donde relató una clínica de dos meses de evolución de tos, sin expectoración, y dolor torácico en el hemitórax derecho de características pleuríticas que aumentaba con la tos y con la inspiración profunda, refiriendo también dolor cervical de características mecánicas y haber sufrido un accidente de circulación quince días antes, de conductor y con el cinturón colocado; se realizó exploración física que dio dentro de los límites normales, las gasometrías arteriales y la saturación de oxígeno mostraban una hipoxemia moderada, la radiografía de tórax fue informada como sin alteraciones agudas, y la analítica de sangre mostró una bioquímica normal, poniéndose únicamente de manifiesto en la hematimetría una discretísima elevación de los neutrófilos y una discreta disminución de los linfocitos; el paciente fue diagnosticado de dolor torácico músculo-esquelético en relación con la tos y enviado a su domicilio para ulterior control por su médico de cabecera de los factores cardiovasculares.

3º El día 8 de abril de 2004 el señor Luis Andrés acudió al Centro de atención primaria-PAC de Cee, relatando una historia de aproximadamente un mes de evolución de tos, odinofagia y dolor en el hombro derecho de características pleuríticas, mostrando a la exploración dolor a la palpación en la cara anterior del hombro derecho, haciéndose mención, en el informe clínico emitido, que el paciente ya había sido examinado en Urgencias en varias ocasiones por el mismo cuadro y sometido a tratamiento con antitusígenos, no habiéndose realizado en esta ocasión estudio radiológico de tórax, siendo enviado a su domicilio con medicación analgésica sintomática.

4º El día 14 de abril de 2004 el paciente acudió de nuevo a su médico de cabecera, quien lo remitió, para evaluación del dolor torácico, al Servicio de Urgencias del hospital Virxe da Xunqueira, haciéndose constar, en el informe emitido, que había sido valorado en dos ocasiones anteriores, el 24 de marzo y el 4 de abril de 2004, en el PAC y en el propio Servicio de Urgencias, siendo diagnosticado en ambas de dolor osteoarticular y remitido a su médico de cabecera; este solicitó interconsulta preferente al Servicio de medicina interna del propio hospital.

5º A las 0'50 horas del día 24 de abril de 2004 el señor Luis Andrés se levantó de la cama para ir al baño, comenzando a toser y apareciendo una hemoptisis masiva con desvanecimiento, por lo que fue alertado el Servicio de urgencias del 061, cuyo personal sanitario se personó en el domicilio, encontrando al paciente en situación de parada cardiorrespiratoria con pupilas midriáticas y arreactivas, iniciando maniobras de reanimación, que resultaron inefectivas pues aquella parada no revirtió, produciéndose el fallecimiento.

6º Por los mencionados hechos se iniciaron las diligencias previas nº 351/2004 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Corcubión, por el que se procedió al levantamiento de cadáver y práctica de la autopsia por el médico forense, quien dictaminó como causa básica del fallecimiento un carcinoma epidermoide de pulmón pobremente diferenciado, como causa intermedia una rotura de los vasos del hilio pulmonar y como causa intermedia un shock hipovolémico, revelando asimismo el estudio anatomopatológico la existencia de un carcinoma epidermoide pobremente diferenciado en hilio pulmonar derecho con metástasis en hígado y en glándula suprarenal derecha.

7º Las actuaciones penales fueron archivadas por auto de 30 de junio de 2004 .

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO.- Los recurrentes alegan que el señor Luis Andrés pudo y debió ser diagnosticado del carcinoma bronco-pulmonar que le provocó la muerte en la primera revisión médica en el Hospital de Cee el 24 de marzo de 2004, pues parte de que en las radiografías de tórax realizadas al paciente ese día se podía observar una imagen parahiliar de unos 2'5 centímetros de diámetro sugestiva de una tumoración parahiliar derecha, entendiendo que con ello el paciente perdió toda oportunidad de recibir un tratamiento médico o quirúrgico y se podía haber evitado asimismo el penoso final del enfermo.

Tanto la defensa de la Xunta como la del Sergas, así como la de la aseguradora, se oponen a las pretensiones del recurso en base a la alegación de inexistencia de nexo causal e improcedencia de la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

El presupuesto en que se basan los recurrentes para considerar que en la consulta del día 24 de marzo de 2004 podía haber sido diagnosticado el carcinoma de pulmón es el resultado de la radiografía de tórax, pero, en contradicción con lo que se refleja en el apartado octavo de los hechos de la demanda, en el primero se refleja que la radiografía de tórax, realizada el 24 de marzo, fue informada como "sin alteraciones agudas", y, en efecto, en el mencionado informe radiológico se señala como resultado de la prueba: "Tractos fibrocicatriciais en LSD. Leve engrosamento do intersticio peribroncovascular suxestivo de broncopatía". El perito judicialmente designado, especialista en Neumología don C. Luis Antonio, informa, al contestar a la tercera pregunta de las que le dirige la parte demandante, que en dicha radiografía de tórax se observa una imagen irregular en el lóbulo superior derecho, no homogénea, mal definida, con tractos y totalmente inespecífica, y, al contestar a la pregunta 5 de la actora, manifiesta que dicha imagen radiológica podía corresponder al carcinoma epidermoide, diagnóstico que podía confirmarse con un TAC torácico y una biopsia (respuesta a las tres primeras aclaraciones solicitadas por la actora), pero seguidamente, al responder a la 10ª, el propio perito judicial dice que, dado que en la necropsia, realizada el 24 de abril, el tumor se encontraba en estadio IV, es decir, el propio de enfermedad extendida, pues existía metástasis en hígado y glándula suprarenal derecha, de haber sido diagnosticado el paciente en la primera consulta de 24 de marzo de 2004, dicha patología no era subsidiaria de tratamiento alguno, desde luego no quirúrgico, y por la estirpe y extensión de la quimioterapia y radioterapia, aunque discutibles, serían tratamientos meramente paliativos, insistiendo, al responder a la undécima pregunta, que el tratamiento del carcinoma epidermoide en estadios avanzados, como el presente, es meramente paliativo o sintomático de soporte. Al contestar a las aclaraciones que le ha solicitado la parte demandante el perito insiste en que, dado el grado de extensión de la enfermedad, al paciente sólo se le podría ofrecer un tratamiento meramente paliativo (4ª.b), y que, dado el estadiaje en el momento del diagnóstico y el poco tiempo desde la primera consulta, entiende que la extensión de la enfermedad era la misma y sólo cabía aquel tratamiento paliativo (5ª), siendo impredecible que la quimioterapia y la radioterapia hubieran evitado las posibles complicaciones, entre las que está la rotura de los vasos pulmonares, por lo que tampoco se puede afirmar que el diagnóstico el 24 de marzo hubiera evitado el penoso final del enfermo. Al responder a las aclaraciones que han sido solicitadas al perito por la Xunta, vuelve a reiterar que el paciente estuvo asintomático durante un período más o menos prolongado de tiempo, comenzando con clínica un mes antes del óbito, por la hemoptisis masiva, hasta alcanzar el estadío de extensión avanzado dando síntomas locales, falleciendo en un mes por afectación de la arteria pulmonar, insistiendo en que no cabría tratamiento médico o quirúrgico si la detección del carcinoma hubiera sido cuando el paciente acudió por primera vez a Urgencias. En consecuencia, dado el estadío de la enfermedad, aunque se hubieran realizado el TAC torácico y la biopsia, el pronóstico no hubiera variado y el fallecimiento hubiera tenido lugar igual. Por tanto, se ha demostrado la inexistencia del nexo causal que sostienen los demandados.

Tampoco puede prosperar la invocación de la doctrina de la pérdida de oportunidad. Esta doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 así como las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis", que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. La peculiaridad de dicha doctrina es la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera, y sin embargo en el caso presente aunque se hubiera diagnosticado el 24 de marzo de 2004 el carcinoma de pulmón, el fallecimiento se hubiera producido de igual modo debido a que el estadio de la enfermedad del señor Luis Andrés impedía el tratamiento médico o quirúrgico. En la pérdida de oportunidad hay una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, y en el caso de autos ninguna alternativa existía que pudiera prolongar la expectativa de supervivencia, tal como se desprende de la prueba pericial. Además, si, según el perito, no se puede afirmar que el tratamiento de quimioterapia o radioterapia hubiesen evitado las complicaciones como la rotura de los vasos pulmonares (respuesta a la sexta aclaración solicitada por la parte demandante), tampoco se puede deducir que dicho tratamiento hubiera podido evitar que el paciente falleciese asfixiado por su propia sangre como consecuencia de la hemoptisis masiva.

No existe fundamento, pues, para apreciar responsabilidad patrimonial en la Administración.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Carolina, DON Iván, DON Rodolfo Y DOÑA Remedios contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, y posteriormente expresa, por resolución de 10 de mayo de 2006, de la Conselleira de Sanidad, de la reclamación de indemnización de 240.200 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento del marido de la primera y padre de los tres últimos don Luis Andrés, tras asistencia sanitaria prestada en el Servicio de urgencias del Hospital Vires da Xunqueira de Cee y en el PAC del centro de atención primaria de Cee, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintiocho de Mayo de dos mil ocho.