Sentencia Administrativo Nº 361/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 163/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a cuatro de noviembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 163/2013, interpuesto por el ciudadano hondureño don Alvaro (NIE: NUM000 ), representado por la procuradora doña Ana María Jabato Dehesa y defendido por la letrada Sra. Martínez Perlado, contra la sentencia de 9 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 88/2013, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Alvaro (NIE: NUM000 ) contra la Resolución de 29 de enero de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se acuerda la expulsión de don Alvaro , con prohibición de entrada en territorio español por un periodo de 3 años, informando que la prohibición se extiende a los territorios que en la misma resolución se especifican, en virtud de lo previsto en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen .

Ha comparecido ante esta Sala, como parte apelante, don Alvaro , con la representación y defensa antes indicada, y, como parte apelada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 88/2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución impugnada, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada. Se impone la condena en costas a la parte actora con un límite máximo de 500 €, dada la escasa complejidad de la materia analizada'.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la actora, hoy apelante, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia impugnada, declarando la procedencia de estimar el recurso contencioso-adquisitivo interpuesto contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno y declarando no ser conforme a derecho la resolución impugnada y en consecuencia anule la orden de expulsión del territorio nacional del recurrente, sustituyendo la medida de expulsión por la de multa en su cuantía mínima, teniendo en cuenta la capacidad económica.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, no formulado alegaciones.

CUARTO.-Recibido el recurso, se ha señalado para la votación y fallo el día 31 de octubre de 2013 lo que así se efectuó. En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Se produce error en la valoración de la prueba. El art. 55.b) de la Ley Orgánica 4/2000 establece que son sancionados con multa, permitiendo el art. 57.1 la expulsión del territorio nacional para la conducta tipificada en el apartado a) del artículo 53.1 en atención del principio de proporcionalidad.

2.- Ni la Administración demandada ni la sentencia recurrida han tenido en cuenta a la hora de aplicar el principio de proporcionalidad las circunstancias que concurren y que sí han sido acreditadas en el recurso contencioso-administrativo, no habiendo sido valorada la alegada y justificada existencia de arraigo en el territorio nacional:

-Consta acreditado que el apelante permanece en España desde el 12 de marzo de 2008.

-En la actualidad dispone de una oferta de empleo.

-Carece de antecedentes penales y policiales.

-Convive con su pareja desde hace tres años, de nacionalidad española, con quien forma una comunidad de vida y con quien tiene intención de formar familia. El recurrente y su pareja no pueden inscribirse en ningún registro de pareja de hecho porque es requisito indispensable para inscribir la unión de hecho la aportación de la copia del permiso de residencia en vigor.

-El recurrente presentó solicitud de trabajo y residencia por circunstancias excepcionales, arraigo.

-Cuenta con el apoyo de una empresa, que va a darle la oportunidad de incorporarse al mundo laboral.

3.-Todas las circunstancias reflejan el arraigo tanto familiar, como social y económico en el territorio nacional. Se acredita que reside en el municipio de Segovia desde marzo de 2008.

4.-Se infringe el principio de proporcionalidad. Se produce la vulneración del artículo 10.2 de la Constitución , así como la declaración universal de derechos humanos y los tratados internacionales sobre la materia ratificados por España, estableciendo el artículo 39.1 de la Constitución la protección social, económica y jurídica de la familia. Se vulnera el derecho a la vida privada y familiar recogido en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

Por su parte, el Abogado del Estado no formuló alegaciones

SEGUNDO.-Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han tratado las cuestiones relativas a la determinación de la proporcionalidad entre la aplicación de la expulsión frente a la aplicación de la multa, así como la extensión que procede dar a las mismas. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en sentencia, dictada por la Sala Primera, 140/2009, de 15 de junio de 2009 , recurso de amparo 3520-2005, recoge:

'3. Comenzando el análisis de fondo por la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que el recurrente imputa a la resolución administrativa sancionadora por no haberse motivado la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa ni haberse valorado la alegada existencia de arraigo, al considerar que era una cuestión irrelevante a esos efectos, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero , FJ 2), incluyendo en esas garantías el deber de motivación. A esos efectos, ha recordado este Tribunal que, si bien el deber motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de la legalidad ordinaria, tal deber alcanza una dimensión constitucional, que lo hace objeto de control a través del recurso de amparo, cuando se trate de resoluciones en que la Administración ejerza potestades sancionadoras, destacando que una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de marzo , FJ 2), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero , FJ 3).

Igualmente se ha destacado, en relación con el ejercicio de la potestad penal, pero con una doctrina que, como ya se ha señalado, es de aplicación a los supuestos de ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que el deber de motivación en el ámbito del ejercicio del ius puniendi incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, toda vez que el margen de discrecionalidad otorgado por la norma sancionadora no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de la facultad de sancionar viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo también en el ejercicio de las facultades discrecionales reconocidas legalmente en la individualización de las sanciones es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la sanción (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril , FJ 7).

Más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (por todas, STC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4).

5. En atención a lo expuesto, y tal como también ha destacado el Ministerio Fiscal, debe concluirse que la resolución administrativa ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) del recurrente por no haberse motivado la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la imposición de la multa.

En efecto, como ya se ha señalado, la existencia de una infracción en materia de extranjería, que no ha sido negada en este caso, y la posibilidad legal de que se imponga ante su comisión la sanción de expulsión como sustitutiva de la de multa no constituyen por sí mismo justificación suficiente de la decisión ni, por tanto, exime a la Administración del deber, impuesto por el art. 24.1 CE , de hacer expresas las razones por las que, valorando los criterios establecidos legalmente para la graduación de las sanciones, se opta en el caso concreto por la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Pues bien, la resolución sancionadora impugnada, que se limita a constatar la mera existencia de la conducta infractora, no contiene fundamentación alguna a partir de la cual puedan conocerse las razones de la Administración sancionadora por la que resulta procedente la expulsión. Incluso considerando que existiera una remisión al contenido del propio expediente, tampoco aparece en el mismo ninguna argumentación tendente a justificar por qué ante la conducta de estancia irregular en España del recurrente, que está sancionada con una pena de multa de 301 a 6000 euros en el art. 55.1 b) de la Ley Orgánica 4/2000 , se opta por sustituirla por la sanción de expulsión del art. 57.

6. La ausencia de motivación resulta especialmente evidente en el presente caso, toda vez que el recurrente alegó insistentemente el hecho de tener una pareja estable y cuatro hijos menores de edad escolarizados en Pamplona en favor de la aplicación del principio de proporcionalidad para que no se sustituyera la pena de multa por la de expulsión, recibiendo como única respuesta que las circunstancias personales son absolutamente irrelevantes en este tipo de expedientes. Pues bien, habida cuenta de que el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 prevé expresamente que para la graduación de las sanciones en materia de extranjería el órgano competente se ajustara a criterios de proporcionalidad, la negativa a valorar dichas circunstancias debe ser considerada una decisión arbitraria, máxime teniendo en cuenta que la situación personal alegada por el recurrente está en conexión con intereses de indudable relevancia constitucional, por lo que su ponderación, si así es solicitado, resulta obligada.

En efecto, baste recordar a esos efectos, teniendo presente que por mandato del art. 10.2 CE , las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que el art. 39.1 CE establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultif c. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania). Igualmente , tampoco cabe obviar que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), establece que en todas las medidas que tomen, entre otros, las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidas los niños de ser de consideración primordial atender a los intereses superiores del niño'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto a la necesidad de una motivación específica para imponer la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa en distintas sentencias, como la de 30-6-2006, dictada en el recurso 5101/2003 , de la que ha sido Ponente Don Pedro José Yagüe Gil, y en la que se precisa que:

'Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

SEXTO.- Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que Dª Maite no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentada, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.'

E igualmente ha indicando en la sentencia de 29 de septiembre de 2006 del mismo Ponente y dictada en el recurso de casación 5450/2003 , donde se precisa en su Fundamento de Derecho Sexto que:

'Alega, en fin, el recurrente que la sanción de expulsión es desproporcionada por ser la multa la consecuencia prevista con carácter general para la infracción apreciada, según los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 8/2000 .

Este motivo debe ser estimado.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En el presente caso, al folio 9 del expediente administrativo, consta la siguiente diligencia:

'Consultado el archivo de informática de la Dirección General de lo Policía acerca de los posibles antecedentes que pudieran obrar en el misma, a nombre de Virgilio , nacido en Santiago de Chile, el NUM001 .50, hijo de Candelaria y Arturo , le consta, además de la última detención, motivo de la presente Propuesta de expulsión, lo siguiente:

Detenido el 23.10.00 en Madrid.- Por robo/hurto uso de vehículo.

En los Juzgados se le siguen las siguientes causas:

Juzgado de I, nº 22 de Madrid.- Reparto 479074/00 y 36413/01 por robo/hurto uso vehículo de 23.12.00.

Juzgado de I, nº 20 de Madrid.- Reparto 225148/01, de 8.06.01, por hurto'

Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales y judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

(En la medida en que esta decisión la contraríe, entiéndase rectificada o matizada la doctrina que expusimos, respecto de los antecedentes policiales o judiciales, en nuestra sentencia de 31 de Enero de 2006, casación 8951/03 ).'

Se reconoce por el recurrente-apelante que se encuentra en España de forma irregular, sin autorización que le permita continuar residiendo en España, por lo que nos encontramos en el supuesto del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

Indudablemente, el acordar la expulsión en lugar de imponer una multa supone que deba acoger la resolución un plus de motivación que acredite la existencia de unos elementos negativos superiores a la mera estancia ilegal. La resolución administrativa basa esos elementos peyorativos en, fundamentalmente, haber sido sancionado previamente por estancia ilegal en España con una multa por importe de 600 €, habiéndosele advertido de la obligación de salir del territorio nacional en un plazo de 15 días desde la notificación de la resolución sancionadora (resolución de fecha 20 de octubre de 2008), sin que hubiese salido del país; pero además, basa la resolución sancionadora la expulsión, en lugar de la multa, por el hecho de carecer de medios de subsistencia conocidos y no haber acreditado arraigo alguno en España.

Concurren circunstancias sobradas para que se acuerde la expulsión, pues, como bien recoge la sentencia, es absurdo que continúe en España residiendo de forma ilegal mediante el abono de una multa; sería perpetuar la situación de ilegalidad del aquí recurrente-apelante. Si la Ley Orgánica 4/2000 establece la posibilidad de que se proceda a la expulsión cuando concurran circunstancias peyorativas, es razón suficiente como para considerar que realmente una de las circunstancias más peyorativas es incumplir la advertencia de salir de España y es mantenerse en España sin regularizar la situación, habiendo intentado esta regularización mediante la petición formulada con fecha 12 de marzo de 2013, es decir con posteridad a haberse acordado la expulsión. Por tanto concurren circunstancias sobradas para acordar la expulsión y todas las demás circunstancias alegadas de arraigo podrán dar lugar a una proporcionalidad en cuanto a la sanción impuesta o a que pueda, en su caso, obtener la residencia por aplicación del Real Decreto 240/2007.

TERCERO.-Pero tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por la sentencia en cuanto a que exista una desproporción respecto de la duración de la expulsión acordada (tres años), puesto que se impone la prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, cuando la extensión que se puede imponer es de hasta cinco años, conforme al artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000 . Por otra parte, nos encontramos que no consta que tenga medios de vida adecuados, habiendo permanecido en España de forma ilegal desde que entró en el país, por lo que realmente no ha podido obtener un trabajo de forma legal, y no aporta otros medios de vida (hasta el punto de que en la prueba testifical practicada en juicio la que dice ser su compañera sentimental manifiesta que el aquí recurrente-apelante cubre sus necesidades económicas).

Además, no se puede considerar que tenga realmente un arraigo familiar, puesto que no se aporta ni siquiera certificación de empadronamiento donde consten el aquí recurrente y quien dice ser su pareja sentimental empadronados en el mismo domicilio, si bien parece que así es por cuanto que en el Documento Nacional de Identidad, que figura al folio 20 del expediente administrativo, de doña Vicenta figura el mismo domicilio. No obstante, no es posible considerar suficiente el hecho de que se manifieste que mantienen una relación de afectividad desde hace tres años, atendiendo a que existen medios documentales para acreditar de forma fehaciente este hecho, como es una unión de hecho o un matrimonio, sin que se pueda alegar como disculpa que no se admita la inscripción de una unión de hecho porque no tiene residencia legal.

El único arraigo que se acredita realmente es haber permanecido en España de forma ilegal, contraviniendo las leyes españolas y contraviniendo la orden dada por la autoridad gubernativa española de que abandonase España en un plazo de 15 días que se le impuso en el año 2008. No supone vulneración del artículo 10.2 de la Constitución , puesto que no se aprecia una posible vulneración de ninguna Declaración Universal de Derechos Humanos ni ningún tratado o acuerdo internacional ratificado por España.

Tampoco se acredita vulneración alguna del artículo 39 de la Constitución , en cuanto que los poderes públicos aseguren la protección social o económica y jurídica de la familia y en cuanto a la vulneración del artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos , pues en ningún caso se le ha privado de su vida privada y familiar, sino que se le ha exigido que cumpliese con la normativa española y no lo ha hecho, sin que sea suficiente la posible relación sentimental que dicen, no existe otra prueba, mantienen el aquí recurrente y doña Vicenta .

La sentencia se ajusta plenamente a la legalidad y se adopta sin vulneración alguna ni de la normativa, ni de la jurisprudencia, ya sea española o de los tribunales europeos e inclusive del tribunal de derechos humanos.

Por lo dicho, procede desestimar este recurso de apelación.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede imponer las costas de esta apelación a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 163/2013, interpuesto por el ciudadano hondureño don Alvaro (NIE: NUM000 ), representado por la procuradora doña Ana María Jabato Dehesa y defendido por la letrada Sra. Martínez Perlado, contra la sentencia de 9 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 88/2013, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Alvaro (NIE: NUM000 ) contra la Resolución de 29 de enero de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se acuerda la expulsión de don Alvaro , con prohibición de entrada en territorio español por un periodo de 3 años, informando que la prohibición se extiende a los territorios que en la misma resolución se especifican, en virtud de lo previsto en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen ; y, en consecuencia, se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito constituido.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.