Sentencia Administrativo Nº 361/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 619/2010 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00361/2013

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 619/2010.

RECURRENTE: Leopoldo .

ADMINISTRACION DEMANDADA:MINISTERIO DEL INTERIOR.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, treinta de abril de dos mil trece.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número PO. 619/2010, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Leopoldo , representado por la Procuradora DÑA. ANA MARIA GONZALEZ MORO, dirigido por el letrado D. JAVIER CONSTENLA VEGA, contra la Resolución de 25/9/2009, de la Subdelegación Gobierno en A Coruña, sobre procedimiento sancionador. Es parte la Administración demandada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ACORUÑA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'por la que se proceda a estimar íntegramente el presente recurso, declarando no ser conforme a Derecho la resolución impugnada'.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo viene constituido por la Resolución de 2 de junio de 2010, dictada por el Subdirector General de Recursos del Ministerio del Interior por la que, con estimación parcial del recurso de alzada, se rebajo la sanción impuesta al recurrente, Leopoldo , por una supuesta infracción de la Ley Orgánica 1/1992 de Protección de Seguridad Ciudadana, de la cantidad de 1.000 a 600 €.

El recurrente, después de referir los antecedentes del expediente que desembocaron en la sanción que se recurre, fundamenta el recurso en los siguientes motivos 1º) la sanción vulnera los principios de tipicidad, por la continua variación del precepto de la Ley en la que se encajan los hechos con tres calificaciones diferentes; 2º) recoge como mero error de hecho la designación de la calle en la que ocurrieron los hechos, al señalar en el acta-denuncia que la identificación se produjo en la Rúa del Franco cuando, después de las alegaciones del sancionado se admite que tuvo lugar en la Rúa del Vilar, lo que coloca al recurrente en una situación de indefensión; 3º) la agravación de los hechos a lo largo del expediente no tiene motivación alguna y responde al ánimo de la administración de imponer una sanción ejemplarizante y a un propósito recaudatorio; 4º) se prescindió de la valoración de la prueba presentada por el recurrente lo que vulnera el derecho de defensa en su vertiente de igualdad de medios, indicando que se restó credibilidad a lo declarado por la relación que mantienen con el recurrente, dada su condición de periodistas, cuando resulta incierto que el recurrente ejerza la función de periodista, por lo que en definitiva entiende vulnerado su derecho a la presunción de inocencia; 5º) en el improbable supuesto en el que se aprecie alguna infracción la misma debía ser calificada como leve, tal y como consta en el acta-denuncia y la sanción impuesta no debía superar los 300,51 € con arreglo al Art. 26.h de la Ley Orgánica 1/1992 y como resolvió este Tribunal en la St. 293/2002 de 15 de febrero ; y 6º) finalmente señala que calificando los hechos como leves la administración habría seguido un procedimiento inadecuado por tramitar el expediente por el ordinario cuando correspondería el abreviado.

En atención a lo expuesto termina suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule totalmente la resolución recurrida por no ser conforme a derecho, con imposición de costas a la administración.

SEGUNDO .- Por el Letrado del Estado se interesó la desestimación de la demanda, señalando que los hechos han permanecido invariables a lo largo del expediente y que su calificación solo adquiere relevancia a partir de la propuesta de resolución, que al recurrente no se le ocasionó indefensión alguna por la rectificación del lugar en el que se produjo su identificación, resultando el error tanto de que se trataba de agentes procedentes de Vigo como por la facilidad con la que se confunden las 3 rúas del casco viejo de Santiago.

En cuanto a la corrección de la tipificación aplicada del Art. 23 letra n) deriva de la circunstancia de que el recurrente se insertó junto con el grupo de periodistas que cubrían la información de la manifestación pero desobedeció las órdenes que la Policía impartía a ese grupo para no dificultar la labor policial, que fueron asumidas por el resto del grupo, siendo la gravedad un concepto que ha de ponderarse según las circunstancias concurrentes.

El hecho de que el recurrente no sea periodista es una circunstancia que lejos de moderar su responsabilidad la agrava, porque significa que o bien se aprovechó del grupo para alterar la prestación de seguridad o bien tiene contactos con los profesionales del sector y abuso de ese conocimiento para acompañarlos y confundirse con ellos.

Finalmente señala que la denuncia de la infracción del principio de proporcionalidad debe caer por su propio peso, porque teniendo las infracciones graves unas multas que van desde 300,52 hasta 30.050,61 €, su imposición en un grado cercano al mínimo resulta coherente con la gravedad del entorpecimiento para el orden público que se describe en el expediente.

TERCERO.- Del contenido del expediente resulta relevante destacar los siguientes datos:

1.- El día 8 de febrero de 2009, con motivo de una manifestación celebrada en Santiago de Compostela, el recurrente fue identificado y denunciado por los agentes por el siguiente hecho 'entorpecer la labor policial durante la manifestación de 'GALICIA BILINGÜE', negándose a abandonar los lugares por donde transitaba la manifestación'. En el apartado dedicado a la calificación de la infracción se consigna claramente el Art. 26 apartado H. (folio 2).

2.- Acordada la incoación del expediente por Resolución de 15 de abril de 2009, se dio traslado al recurrente, en la misma se describen los hechos imputados de manera coincidente a la reflejada en el acta denuncia confeccionada por el agente, pero en el apartado relativo a la calificación se señala 'Infracción Grave -originar desórdenes graves en las vías, espacios o establecimientos públicos o causar daños graves a los bienes de uso público', para señalar después como infringido el Art. 36 letra n) de la Ley Orgánica 1/1992 . (folio 4).

3.- El acuerdo de incoación le fue notificado al recurrente el 24 de abril de 2009 (folio 5) y el mismo presentó alegaciones, en las que negó los hechos, admitió su identificación pero en la Rúa do Vilar y no en la del Franco -como se dice en la incoación- y afirma que se limitó a seguir las indicaciones de los agentes, sin perturbar el orden público ni poner en peligro la seguridad ciudadana (folio 6).

4.- En la ratificación de la denuncia los funcionarios actuantes señalan que el denunciado no mostró la colaboración que afirma, sino que desobedeció en todo momento las órdenes, los que le invitaron a no entorpecer la marcha, reconocen que la identificación se produjo en la Rúa do Vilar y que si bien en ese lugar no se produjo ningún incidente se procedió a su identificación por poner trabas a las indicaciones de la policía para que caminara con el resto de sus compañeros, siendo la 'enésima vez que se pedía su colaboración' (folio 14).

5.- Abierto un periodo probatorio, el recurrente aportó declaración jurada de los profesionales gráficos Abel y Palmira (folios 17 a 21).

6.- Por la instructora en la propuesta de resolución se considera que los hechos probados, en base a la ratificación de los agentes, deben ser tipificados como una infracción grave del Art. 23 letra n) de la Ley Orgánica 1/1992 , proponiendo la imposición de una sanción de 1.000 € (folio 22).

7.- Notificada la propuesta al expedientado y otorgada por éste su representación a un Letrado (folio 25) formuló alegaciones a la propuesta de resolución aduciendo la infracción de la objetividad de los agentes porque en el momento de su ratificación tuvieron a la vista las alegaciones del denunciado vulneración del principio de tipicidad, proporcionalidad y del procedimiento legalmente establecido (folio 28).

8.- Por el Delegado del Gobierno en resolución de 25 de septiembre de 2009 se impuso al recurrente una sanción de 1.000 €, de conformidad con las propuesta, calificando la infracción de grave y tipificándola con arreglo al apartado n) del Art. 23 de la Ley Orgánica 1/1992 (folio 31).

9.- Recurrida en alzada la sanción por el actor fue estimado parcialmente el recurso en el sentido de rebajar la multa, en atención al principio de proporcionalidad, a la cantidad de 600 € por la Resolución de 2 de junio de 2010 (folio 56) objeto del presente recurso.

CUARTO .- Por lo que se refiere a la variación de la tipificación de los hechos y su agravación a lo largo del expediente, ha de advertirse que en su demanda se deduce dicha circunstancia del hecho que se deja consignado, cual es que mientras el agente denunciante califica el comportamiento del recurrente como una infracción leve encuadrable en la letra h) del Art. 26 de la Ley Orgánica 1/1992 , tanto el acuerdo de incoación, como la propuesta de resolución y la sanción lo tipifican como una infracción grave de la letra n) del Art. 23 de la misma Ley .

Pero olvida el recurrente que lo relevante es que los hechos imputados permanezcan inalterables durante el curso del expediente, puesto que son éstos y no las concretas calificaciones jurídicas, los que determinan sus posibilidades defensivas por lo que, cuando se permite variar la calificación jurídica de la infracción por otra de mayor gravedad entre la propuesta y la resolución, siempre que se conceda al expedientado la posibilidad de formular alegaciones ( Art. 20.3 del Real Decreto 1398/1993 de 6 de agosto , por el que se aprobó el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora) ha de concluirse que ninguna relevancia anulatoria tiene el hecho de que el agente denunciante hubiera, en un primer momento, calificado los hechos como constitutivos de una infracción leve y que después la administración sancionara por una infracción grave, cuando los hechos permanecieron inalterables en el curso del procedimiento, al recurrente no se le dio copia del acta- denuncia en el momento de su confección y, después, tanto en el acuerdo de incoación, como en la propuesta de resolución y en la resolución sancionadora, manteniéndose inalterables los hechos, se contiene idéntica calificación jurídica, por lo que de conformidad con constante doctrina jurisprudencia del T.C. conforme a la cual '... las garantías de defensa del sujeto sometido a un procedimiento administrativo sancionador alcanza a la integridad, inalterabilidad, de los hechos imputados, desde el mismo momento en que, abierto el expediente sancionador, se deja también expedita a la parte la posibilidad de ejercitar las defensas que estime oportunas para conservar la integridad de su derecho...' ( S.T.C. 160/1994, de 23 de mayo ) '... el derecho fundamental a ser informado de la acusación impide una modificación de la calificación jurídica de la falta efectuada en la fase de resolución del expediente y sin brindar al afectado la posibilidad de ejercer su derecho de defensa...'( S.T.C. 29/1989, de 6 de febrero ) se impone la desestimación de este motivo de impugnación.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo relativo a la corrección del lugar en el que el agente procedió a la identificación del denunciado y recurrente, porque lejos de colocar al recurrente en una situación de indefensión, como se alega en la demanda, acredita que la administración examinó sus alegaciones y las atendió en el extremo en el que consideró que resultaban acertadas, a pesar de contradecir lo consignado en el boletín de denuncia, pero teniendo el lugar una importancia relativa en los hechos denunciados, el error cometido en el boletín de denuncia -señalando la Calle del Franco- corregido en la propuesta de resolución por la Rúa do Vilar- ha de concluirse que no se ocasionó indefensión alguna al recurrente con dicha rectificación.

QUINTO.- Por lo que se refiere al motivo de impugnación relativo a que la variación de la calificación jurídica carece de motivación y responde a un mero propósito recaudatorio, ha de advertirse que, con independencia de su acierto -extremo que ha de ser examinado a continuación- la calificación de los hechos es eminentemente circunstancial y en el presente caso se imputaba al recurrente, con arreglo al boletín de denuncia, negarse a abandonar los lugares por los que habría de transitar una manifestación autorizada lo que la administración equiparó a ocasionar una perturbación grave del orden en un espacio público que, en aquellos momentos estaba destinado al ejercicio de un derecho fundamental por parte de unos ciudadanos, por lo que no se advierte el desviado propósito denunciado por el recurrente, por lo que también este motivo de impugnación ha de decaer.

Tampoco la supuesta vulneración del derecho de defensa por la falta de atención a las declaraciones juradas ofrecidas por el sancionado en el curso del expediente merecen ser atendidas. En la resolución sancionadora se advierte que los hechos denunciados se consideran acreditados en virtud de la presunción de certeza de los hechos constatados por los agentes de la autoridad, consagrada tanto en el Art. 137 de la LPAC como por el Art. 37 de la Ley Orgánica 1/1.992 , cuya vigencia no se discute, pero pretende destruirla sobre la base de la declaración testifical de dos reporteros gráficos, conocidos del recurrente, que por escrito manifestaron que no ocasionó perturbación alguna del orden público.

Pues bien, la referencia en la resolución sancionadora de que las referidas declaraciones testificales resultan insuficientes en atención a que comparten con el recurrente la condición de periodistas, lejos de suponer un desconocimiento de la prueba practicada por parte de la administración denota su valoración, cuando esos mismos gráficos D. Abel y Dª. Palmira , declararon ante esta Sala y manifestaron que el recurrente los acompañó al inicio de la administración provisto con una cámara y que era fácil confundirlo con los periodistas, aunque no reuniera esa condición, llegando a afirmar el primero que periodistas serían unos 10 o 12, pero que siempre los acompañan 3 o 4 personas más, a las que conocen y con los que departen al comienzo de su trabajo, pero que después cada uno va haciendo su trabajo y se separan.

Por lo que teniendo establecido la jurisprudencia que las denuncias debidamente ratificadas tienen el carácter de prueba de cargo y son suficientes para destruir la presunción de inexistencia de responsabilidad administrativa, en este sentido conviene recordar lo señalado por el T.S. en la St. de 14 de septiembre de 1990 (861/1979) que afirma cuando la denuncia es formulada por un Agente de la autoridad especialmente encargado del servicio, la presunción de legalidad y veracidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos, incluso a sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse tanto en vía administrativa como contencioso administrativa, ya que constituye garantía de una acción administrativa eficaz o el T.C. en la St. 76/1990, de 26 de abril , que mantiene que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales o administrativas, comportando aquélla que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sentenciador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.

Pero en el presente caso, como se dejó señalado en el anterior fundamento jurídico el agente consignó que el recurrente entorpeció la labor policial durante la manifestación, negándose a abandonar los lugares por donde transitaba la manifestación y en la ratificación mantuvo la imputación afirmando, de modo harto expresiva, que se negaba a acatar las indicaciones siendo la enésima vez que se pedía su colaboración. Pues bien, ha de convenirse que estas incriminaciones, sostenida por el agente en el curso del expediente, constituyen prueba de cargo suficiente, sin que resulten suficientes para desvirtuarla las declaraciones testificales de D. Abel y Dª. Palmira , que declararon en el curso del presente recurso propuestos por el recurrente, ratificaron las declaraciones juradas prestadas en el expediente, habida cuenta de que los mismos, pese a encontrase en el lugar, no acompañaron permanentemente al recurrente, si bien presenciaron la identificación de la que fue objeto, el desempeño de su trabajo, como reportaros gráficos, en el curso de una manifestación de inusitada violencia, no les permitía percatarse de sí al recurrente se le indicaba que debía abandonar los lugares por los que habría de discurrir la manifestación, por lo que también este motivo de impugnación ha de decaer.

SEXTO.- Por lo que se refiere al motivo referente a la calificación o tipificación de la infracción, defiende el recurrente que su comportamiento, en su caso, no habría de encuadrarse como infracción grave en el Art. 23 letra n) aplicado sino, en su caso, como infracción leve del Art. 26 letra h), en ambos casos de la Ley Orgánica 1/1992 de protección de la seguridad ciudadana.

Para resolver este motivo de impugnación conviene comenzar por la transcripción de las correspondientes tipificaciones. El Art. 23, aplicado en la resolución recurrida, tipifica como infracción grave en su letra n) ' Originar desórdenes graves en las vías, espacios o establecimientos públicos o causar daños graves a los bienes de uso público, siempre que no constituya infracción penal', en tanto que el Art. 26 letra h) de la misma indica que constituye infracción leve, entre otros comportamientos, '... Desobedecer los mandatos de la autoridad o de sus agentes, dictados en directa aplicación de lo dispuesto en la presente Ley , cuando ello no constituya infracción penal...'.

Pues bien si atendemos a los hechos que en el anterior fundamento declaramos acreditados en virtud de la ratificación del agente denunciante, que no son otros que la desatención de la órdenes del agente para que abandonara los lugares por los que habría de transitar la manifestación, pese a repetírselo en varias ocasiones, hemos de concluir que el comportamiento del recurrente con ocasión de la manifestación encaja sin esfuerzo en la tipificación de la infracción leve, sin encontrar, por el contrario, ningún elemento que permita subsumirla en el precepto aplicado por la administración, ya que ni ocasionó desórdenes en las vías públicas ni daños en los bienes de uso público, por lo que que ha de concluirse que este motivo del recurso ha de ser estimado y que la infracción cometida, con las consecuencias que de ello se derivan en relación con la multa, deba reputarse leve, como por otra parte ya la había correctamente tipificado el agente denunciante.

SÉPTIMO .- Unido a la anterior consideración el recurrente alega que debiendo considerarse la infracción como leve el procedimiento administrativo sancionador debió tramitarse por el procedimiento simplificado en lugar del ordinario, de lo que deduce un motivo de nulidad por vulneración del procedimiento legalmente establecido.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 23 del Real Decreto 1398/1993 la administración ha de seguir el procedimiento simplificado cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para calificar la infracción como leve. Por lo que ha de concluirse que sí el seguimiento del mismo está condicionado a una apreciación ab inicio de la incoación, mal puede imputarse a la administración el haber seguido un procedimiento inadecuado cuando no solo tramitó sino que llegó a imponer una sanción por infracción grave, por lo que éste motivo de impugnación ha de ser desestimado, pese a que finalmente la infracción cometida y la sanción que corresponde al recurrente merezca la calificación de leve.

Recapitulando lo que hasta aquí se lleva expuesto, ha de concluirse que la demanda ha de ser parcialmente estimada, la resolución recurrida anulada y la sanción impuesta modificada en el sentido de que el recurrente ha de ser sancionado con una multa de 300,00 € de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 26 letra h) en relación con el Art. 28 de la Ley Orgánica 1/1992 .

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la vigente LRJCA en primera instancia se impondrán las costas a la parte que sostuviere la acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parteel recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA MARÍA GONZÁLEZ MORO, actuando en nombre y representación de Leopoldo , contra la Resolución de 2 de junio de 2010, dictada por el Subdirector General de Recursos del Ministerio del Interior ANULANDO LA MISMAen el sentido de rebajar la cuantía de la multa impuesta a la cantidad de 300 €, que es la que corresponde a la infracción leve cometida, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0619-10-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JULIO CESAR DIAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, treinta de abril de dos mil trece.