Sentencia Administrativo Nº 361/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 131/2014 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2012/0022074

RECURSO DE APELACIÓN nº 131 /2014

SENTENCIA nº 361 /2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a 04 de mayo de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el Recurso de Apelación nº 131/2014 interpuesto por Don Justiniano , representado por el Procurador Don Raúl Martínez Ostenero, contra la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 11 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 83/12, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Director General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid el 13 de julio de 2012 que acuerda la demolición de las obras efectuadas en la CALLE000 nº NUM000 , de Madrid.

Siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el letrado/a de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la sentencia referida, cuyo fallo desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto, la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación en el plazo de los quince días siguientes, solicitando su revocación y que se decrete la nulidad de la resolución administrativa referida, basándose en los hechos que constan.

SEGUNDO.-Por diligencia de ordenación se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en el plazo de quince días pudiera formalizar escrito de oposición al recurso de apelación. Presentado este escrito por la parte apelada, en él se solicitó que se dictase resolución desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado y se confirmase la resolución recurrida

TERCERO.-El Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó las actuaciones a este Tribunal correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda; acordándose dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y siendo designado ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel García Alonso.

Se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 30 de abril de 2015, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3 ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 15 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 83/12 que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Director General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid el 13 de julio de 2012 que acuerda la demolición de las obras efectuadas en la CALLE000 nº NUM000 , de Madrid. Estas obras según la resolución recurrida consisten en las realizadas en el espacio bajo cubierta en una superficie estimada de 42 m2 y la realización de una ampliación en terraza de una superficie aproximada de 10 m2.

SEGUNDO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1.987 , 5 de diciembre de 1.988 , 20 de diciembre de 1.989 , 5 de julio de 1.991 , 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.-En primer lugar, el recurrente alegó la nulidad del acto recurrido por falta manifiesta de competencia por razón de la materia del Director General de Ejecución y Control de la Edificación que ha dictado la resolución impugnada, señalando al efecto que el órgano competente es el Gerente de Distrito, de acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo de 26 de enero de 2012 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se establece la organización y estructura de los Distritos y se delegan competencias en las Juntas Municipales, en los Concejales Presidentes y en los Gerentes de los Distritos expresa en el art. 6: 'sin perjuicio de las competencias atribuidas o delegadas en otros órganos o servicios municipales, los Gerentes de los Distritos ejercerán, por delegación de la Junta de Gobierno y dentro del ámbito territorial de sus respectivos Distritos, las competencias enumeradas en los apartados siguientes: 5. En materia de urbanismo: k) Ejercer las competencias previstas en los artículos 194.2 y 3 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , para ordenar, en el ámbito territorial y competencial de sus respectivos Distritos, la demolición o reconstrucción de obras e impedir los usos a que dieren lugar, que no estén amparados por la correspondiente licencia u orden de ejecución, o que no se ajusten a las condiciones de las mismas.

Alega que cuando se dictó el requerimiento de legalización el 8 de febrero de 2012, ya estaba en vigor este acuerdo, por lo que solo era competente el Gerente de Distrito.

El juez de instancia por el contrario, ha tenido en cuenta según lo alegado por el Ayuntamiento de Madrid, lo dispuesto en el Acuerdo anterior de 5 de enero de 2012 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid que otorga ( art. 11.1.1.2.b) a la Dirección General de Control de la Edificación el ejercicio de las competencias previstas en los artículos 194.2 y 3 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid .

Entrando a conocer de lo alegado, esta cuestión ya ha sido tratada en nuestra Sentencia nº 247, de 27 de febrero de 2011, recaída en el recurso de apelación nº 794/2001 , cuya doctrina procede aquí ratificar, y donde textualmente exponíamos:

' Insiste la apelante en la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 62.1.b) de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Respecto de esta cuestión la Sentencia apelada indica que en relación con la alegada falta de competencia, no puede tener acogida la alegación sobre falta de competencia del órgano que dicta la resolución recurrida. los casos de incompetencia jerárquica no constituyen una incompetencia manifiesta por razón de la materia , por lo que no se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho, sino de anulabilidad, 'pudiendo la Administración convalidar los actos anulables, ... y, si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado', ya sea el órgano superior jerárquico inmediato como el órgano superior jerárquico de ambos ( sentencia de la Sala 3ª, de 15 de octubre de 2003 ). Ya con anterioridad había resuelto el Tribunal Supremo que 'para que el acto dictado por un Órgano incompetente sea nulo de pleno derecho' es necesario 'que la incompetencia sea manifiesta' y 'este carácter únicamente se da en las incompetencias por razón de la materia y del territorio , pero no por lo jerarquía o grado',pues en este caso el órgano competente, superior jerárquico del que dictó el acto, puede convalidarlo -por otra parte, así lo prevé el artículo 67.3 de la Ley 30/1992 -; y es que -expresa igualmente el Tribunal Supremo- 'para que se pueda apreciar el motivo de nulidad radical por incompetencia del órgano autor del acto administrativo, es indispensable que la incompetencia del mismo sea evidente, clara, incontrovertible y patente sin precisar labor de interpretación de normas', pues esto es lo que significa 'manifiestamente incompetente' ( sentencia de 22 de marzo de 1988 , y las numerosas que cita), así lo indican entre otras la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de de abril de de 2008, dictada en el recurso de casación número 4284/2005, 18 de Enero de 2012 , dictada en el Recurso de Casación 4742/2008 y 23 de julio de 2012 dictada en el Recurso de Casación 326/2010 . Desde este perspectiva ha de indicarse que la competencia establecida por la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, para dictar las ordenes de demolición le corresponden al Alcalde, (artículos 193 y 195 ), y el acuerdo de demolición le corresponde a la Comisión de Gobierno o, en los municipios en que ésta no exista, el Ayuntamiento Pleno ( art. 194). Esta competencias en el caso del Municipio de Madrid le corresponden a la junta de gobierno local según establece el artículo 17 n) de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid si bien dichas facultades pueden ser objeto de delegación y desconcentración según establecen los artículos 14 apartado 4 º y 17 apartado 2º de Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid . En ningún caso nos encontraríamos ante un caso de nulidad radical sino de anulabilidad.

Debe pues confirmarse la sentencia apelada en este extremo ya que no ha existido ningún caso de manifiesta incompetencia, pues los decretos de delegación pueden ser interpretados en el sentido de que las competencias se delegan de forma concurrente a favor de los Gerentes de Distrito del Ayuntamiento de Madrid y. del Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid'.

En consecuencia, debe desestimarse la causa de nulidad invocada.

Procede desestimar los siguientes motivos de apelación:

Las obras no se dirigen a la totalidad del edificio ni por tanto la orden impugnada tiene un contenido imposible, basta leer la resolución impugnada para entender que concreta las obras a demoler.

No se ha prescindido del procedimiento en cuanto que se requirió de legalización, se notificó y no se solicitó licencia. No hay arbitrariedad alguna ya que el ayuntamiento se ha limitado a cumplir la normativa, de acuerdo con lo señalado por el juez de instancia:

La orden de demolición es una consecuencia necesaria de la falta de legalización, o de la denegación de licencia solicitada.

El artículo 194 de la Ley 9/2001 de 17 julio 2001 de la Comunidad de Madrid relativo a la Legalización de actos de edificación o uso del suelo en curso de ejecucióndispone:

1. En el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión regulada en el número 1 del artículo anterior, el interesado deberá solicitar la legalización o, en su caso, ajustar las obras o los usos a la licencia u orden de ejecución.

2. Si transcurrido el plazo de dos meses el interesado no hubiere presentado la solicitud de legalización o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones señaladas en la licencia u orden de ejecución, la Comisión de Gobierno o, en los municipios en que ésta no exista, el Ayuntamiento Pleno acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar.

Por último es cierto con referencia a la condena en costas el juez de instancia procede a limitarlas y por error expresa 'por lo que se refiere a la minuta del letrado de la parte recurrente' cuando tenía que decir la parte recurrida; ello es un error de transcripción en cuanto que la condena en costas conlleva el pago a la parte contraria. Sin embargo ello no puede llevar a la revocación parcial de la sentencia apelada en cuanto que puede ser solicitado mediante un escrito de aclaración.

Por todo ello se desestima el recurso de apelación.

CUARTO.-El artículo 139.2 de la Ley 29/1998 LJCA, impone al apelante las costas causadas en la apelación, fijándose ( art. 139.3 LJCA ) en la suma de 1.200 €en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte recurrida, atendida la complejidad del caso, y de los escritos de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala acuerda

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia descrita en el fundamento primero, que se confirma íntegramente.

Imponiendo al apelante las costas causadas en apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera