Sentencia Administrativo Nº 361/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 393/2013 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000393/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0006517

SENTENCIA Nº 361 / 2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª MIGUEL SOLER MARGARIT

D/Dª EDILBERTO NARBON LAINEZ

En VALENCIA a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

En el recurso núm. 393/2013, interpuesto como parte demandante D. Hilario , representado por el Procurador Dña. BEATRIZ LLORENTE SÁNCHEZ y defendido por el Letrado D. AMADEO PORRES PASTOR contra 'Desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial por negligencia médica (Exp. RP 357/2011) efectuada el 2.8.2011. En la demanda solicita la cantidad de 658.116,23 €'.

Habiendo sido parte en autos como parte demandada CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la ABOGACÍA GENERAL DE LA GENEALIDAD VALENCIANA; codemandada, QBE INSURANCE EUROPE LIMITED (sucursal en España), representada por el Procurador Dña. BEGOÑA IRENE CAMPS SAEZ y defendida por el Letrado D. RAMIRO NIETO SANTIAGO y Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. EDILBERTO NARBON LAINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba en esta instancia con el resultado que consta en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el catorce de junio de de dos mil dieciséis.

QUINTO.- Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte demandante D. Hilario , interpone recurso contra 'Desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial por negligencia médica (Exp. RP 357/2011) efectuada el 2.8.2011. En la demanda solicita la cantidad de 658.116,23 €'.

SEGUNDO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1. A mediados de 2010, D. Hilario acude al médico ante la aparición de diversos síntomas y molestias (tos, apneas). Desde el principio el servicio de medicina interna le deriva a consultas externas de cirugía para valoración de biopsia ganglionar, por sospecha de proceso linfo proliferativo. Examinado por el servicio de cirugía en consultas externas del Hospital Comarcal de Vinaroz se programa una biopsia de ganglio axilar derecho con anestesia local.

2. El 13 de julio de 2010, se realiza un informe preanestésico con vistas a dicha intervención con anestesia local. Ese mismo día firmó un documento de consentimiento informado genérico para anestesia general.

3. Con fecha 14 de julio de 2010, se intentó realizar una biopsia de ganglio linfático axilar, tras la aplicación de anestesia local no pudo realizarse por dolor y nerviosismo extremo del paciente.

4. Ante la imposibilidad de practicar la biopsia con anestesia local, se solicitó valoración para anestesia general cara a una reprogramación con anestesia general.

5. Con fecha 3 de agosto de 2010, el demandante se sometió a una biopsia de ganglios en quirófano bajo anestesia general en el Hospital Comarcal de Vinaroz. La biopsia de ganglio extirpado fue informada como linfoma de Hodgking tipo esclerosis nodular, siendo tratada con quimioterapia con remisión completa en la actualidad.

6. Desde el quirófano es traslado a la UCI, constando en la hoja auxiliar de enfermería: 'le envían a la UCI por alérgico a un déficit de colinesterasa'.

7. Durante la intervención quirúrgica con anestesia general el 3.8.2010, el paciente presentó inestabilidad respiraatoria y homodinámica y sufrió un infarto agudo de miocardio anterior extenso, accidente cerebro vascular agudo de probable origen cardioembólico con hemiplejía braquicrural izquierda, fracaso ventilatorio postoperatorio de etiología poco clara e insuficiencia ventricular izquierda (shock cardiógeno).

8. A raíz de la operación, D. Hilario permaneció hospitalizado desde el día 3 de agosto de 2010 hasta el día 16 de septiembre del mismo año, con estancia en la unidad de críticos desde el ingreso hasta el 14 de agosto. Tras la hospitalización inició tratamiento rehabilitador, siendo dado de alta el 25 de octubre de 2011.

9. Las secuelas que le han quedado son:

a. Monoparepsia miembro superior izquierdo grave con funcionalidad de la mano y muy disminuida a nivel proximal del miembro.

b. Monoparepsia miembro inferior izquierdo grave de predominio discal con severa pérdida de fuerza que le obliga a utilizar férula antiequino y bastón para la deambulación.

c. Crisis comiales complejas controladas en tratamiento con valproato sódico.

d. Insuficiencia cardíaca.

e. Perjuicio estético dinámico.

9. Desde el punto de vista de reconocimiento por la Administración:

a. Incapacidad permanente absoluta, reconocida por resolución del INSS de 30.11.2010.

b. Resolución de la Consellería de Bienestar Social de 10.4.2012, le reconocen un grado de discapacidad del 92% con carácter definitivo y necesidad de concurso de una tercera persona.

10. Con fecha 2.8.2011, presenta solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial que no recibe respuesta, se entiende desestimada.

11. Los antecedentes del paciente que en el momento de los hechos tenía 42 años, son los siguientes (los reconoce su propio dictamen pericial):

-tabaquismo (2 paquetes diarios).

-Etilismo.

-consumo ocasional de cocaína.

-obesidad.

-Hipertensión.

-fractura subacromial.

-Intervenido de miopía mediante lasik

-Enfermedad pulmonar obstructiva crónica.

-nefrolitiasis.

-Hipertensión intracraneal idiopática con atrofia del nervio óptico.

-Retinopatía hipertensiva severa.

-Déficit de colinesterasa.

TERCERO.- Para que pueda prosperar una reclamación de responsabilidad patrimonial, de conformidad con el art. 139 de la Ley 30/1992 , se requieren los siguientes requisitos:

a. Que el daño alegado habrá de ser efectivo.

b. Evaluable económicamente

c. Individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

d. Que exista nexo de causalidad entre el funcionamiento (normal o anormal del servicio público) y el daño o lesión causada.

e. Que el ciudadano no tenga el deber de soportar el daño o lesión.

La particularidad de la responsabilidad en materia sanitaria la ofrece el art. 141.1 de la misma Ley:

(...)No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. (...).

CUARTO.- En definitiva lo que se pide al sistema sanitario, en cuanto a intervenciones médicas, es que actúe conforme a la lex artis. Según la sentencia de esta Sala y Sección Segunda nº 34/2014, de 24 de enero de 2014 (rec.549/2010), confirmada por la Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo por sentencia nº 1338/2016 (rec.2804/2014), de 28 de marzo de 2016 , el criterio de la lex artis se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, se trata de un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cuál sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis.

QUINTO.- Los motivos por lo que la parte demandante entiende que se han producido las lesiones por las que reclama son los siguientes:

1. Falta de consentimiento sobre la operación con anestesia total.

2. Intervención defectuosa que da lugar a un infarto con las secuelas que se han descrito.

SEXTO.- En primer lugar procede analizar la falta de consentimiento informado de los riesgos de la operación con anestesia total. Como expone en su escrito de demanda (folio 1) no se puede hablar de falta de consentimiento en la intervención, existió consentimiento para la operación con cirugía total (folios 143 y 144 del expediente), ahora bien, como pone de relieve el demandante en su informe médico aportado (folios 12 a 17) y ratifica la propia Generalidad Valenciana en el escrito de contestación a la demanda y en el propio expediente (antecedente de hecho primero, folio 1 vuelto), se trata de un paciente de alto riesgo y las pruebas de preanestesia e información al paciente debe ser específico a su caso, el consentimiento informado que consta en las actuaciones es genérico y no constan los especiales riesgos en un paciente con los antecedentes de demandante. La conclusión que obtenemos es la siguiente:

a. El demandante tenía un linfoma de Hodgking tipo esclerosis nodular, se trata de una leucemia que era necesario extirpar y tratar, por tanto, la intervención era imprescindible.

b. El hospital de Vinaroz, ante los riesgos que para el demandante suponía la anestesia total, proyectaron la extirpación con anestesia local con resultado negativo.

c. El demandante prestó su consentimiento, no obstante, la información suministrada sobre los riesgos no se correspondía ni con sus antecedentes ni con sus características físicas.

d. Por el mero hecho de un consentimiento informado deficiente la Sala no estimaría la demanda en forma total, se indemnizaría una pequeña cantidad por la denominada 'pérdida de oportunidad'.

SÉPTIMO.- En cuanto a la praxis de la operación, hemos concluido que era necesaria, prueba de ello es que se curó. El problema como pone de relieve la demanda y el propio informe que existe en las actuaciones aportado por la parte, no consta la gráfica de la anestesia con datos sobre las constantes vitales, fármacos, oxigenoterapia, fluidoterapia, intubación, complicaciones etc que sí constan en otras actuaciones que presenta el demandante. En definitiva, formalmente como pone de relieve la inspección médica la actuación parece correcta, pero un examen detallado nos muestra un consentimiento informado deficiente y la imposibilidad de control e informe preciso de la operación, sobre todo el problema con la anestesia que deriva en un infarto de miocardio con los resultados que hemos expuesto en el fundamento de derecho segundo.

OCTAVO.- A la hora de fijar una indemnización vamos a tomar dos parámetros:

1. Los propios antecedentes del paciente.

Se hace esta observación porque aporta como documento nº 6 de la demanda informe del Jefe de Servicio de Oftalmología del Hospital Comarcal de Vinaroz de 1 de julio de 2013, sin embargo, no vemos relación entre la operación objeto de debate y las deficiencias del demandante en la visión, antes de entrar al quirófano tenía. (1) Hipertensión intracraneal idiopática con atrofia del nervio óptico; (2) retinopatía hipertensiva severa.

2. Las lesiones y secuelas que sean directamente causadas como consecuencia de la operación.

a. Daños por la incapacidad temporal. Estuvo 448 días impedido, de los cuales permaneció hospitalizado 44. Se valoran a razón de 71,63 €/días hospitalizado y 58,24 € por €/día no hospitalizado, dando un total de 26.680 €, no añadimos ningún factor de corrección ya que el demandante estaba en paro.

b. Lesiones permanentes. Tampoco en este punto vamos a admitir todos los conceptos que se solicitan, ejemplo, las crisis comiciales que podemos definir como crisis de epilepsias, designa la repetición de descargas de las células nerviosas de la corteza cerebral. La crisis comicial se caracteriza por la aparición de trastornos neurológicos como convulsiones, trastornos de la conciencia o la apariencia de sensaciones inusuales. No le vemos relación con la operación, es más probable poner esta sintomatología con el estado anterior a la intervención quirúrgica. Tampoco vamos a indemnizar el perjuicio estético, lo englobamos dentro de la limitación a la vida personal, profesional y familiar. Vamos a indemnizar:

-Monoparepsia miembro superior izquierdo grave con funcionalidad de la mano y muy disminuida a nivel proximal del miembro.

-Monoparepsia miembro inferior izquierdo grave de predominio discal con severa pérdida de fuerza que le obliga a utilizar férula antiequino y bastón para la deambulación.

-Insuficiencia cardíaca.

Ciframos estas lesiones en la cantidad de 75.000 €.

c. Respecto a la limitación a la vida personal, profesional y familiar, hemos expuesto que el demandante tenía numerosas limitaciones en su estado de salud con anterioridad a la intervención quirúrgica. Igualmente valoramos que estas limitaciones están siendo atendidas por el sistema público. En atención a estos elementos, fijamos como indemnización 75.000 €.

d. Finalmente, por daños morales fijamos la cantidad de 75.000 €.

e. La suma total asciende a 251.680 €, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde 2.8.2011 hasta la fecha de su efectivo pago.

NOVENO.- De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998 , no procede imponer las costas a la Administración demandada y compañía de seguros dado que la estimación es parcial y la cantidad se aleja notablemente de la solicitada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso planteado por D. Hilario , contra 'Desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial por negligencia médica (Exp. RP 357/2011) efectuada el 2.8.2011. En la demanda solicita la cantidad de 658.116,23 €'. SE ANULAN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS Y SE CONDENA A LA ADMINISTRACIÓN SOLIDARIAMENTE CON LA COMPAÑÍA QBE INSURANCE EUROPE LIMITED (sucursal en España), A ESTA ÚLTIMA HASTA EL LÍMITE DEL SEGURO, A ABONAR AL DEMANDANTE LA CANTIDAD DE 251.680 €, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde 2.8.2011 hasta la fecha de su efectivo pago. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Frente a la misma cabe recurso de casación ordinaria ante el Tribunal Supremo del art. 86 de la Ley 29/1998 , se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente de la notificación de la presente, conforme al art. 90 de la citada Ley .

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Admón. de Justicia de la misma, certifico,

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