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04/03/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 361/2021, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 256/2021 de 01 de Diciembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 01 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Navarra
Ponente: SÁNCHEZ IBÁÑEZ, ANTONIO
Nº de sentencia: 361/2021
Núm. Cendoj: 31201330012021100413
Núm. Ecli: ES:TSJNA:2021:663
Núm. Roj: STSJ NA 663:2021
Encabezamiento
PRESIDENTA,
MAGISTRADOS,
En Pamplona, a uno de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente
Antecedentes
1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionarios de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que están adscritos y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que están destinados, y titulares en propiedad de las plazas que ocupan;
2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionarios de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que están actualmente destinados;
3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,
4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18.000 €, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que vienen padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.
Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.
Asimismo, solicita el planteamiento por la Sala de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea referidas a la aplicación de la Directiva 1999/70/C?, y acuerde lo necesario para el planteamiento de dichas cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la UE, aplicando el procedimiento acelerado.
La Asesora Jurídico-Letrada de la Comunidad Foral de Navarra se opuso al recurso de apelación formulado de contrario y solicitó que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.
Es ponente el Ilmo. Sr
Fundamentos
La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por D. Everardo y D. Faustino y confirma la Resolución, de 15 de junio, de la Jefa del Servicio de Régimen Jurídico del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, por la que se desestima las reclamaciones presentadas a fin de que la Administración empleadora procediera:
El Juez de instancia reseña los distintos nombramientos de los demandantes por parte del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, analiza las cuestiones planteadas y concluye que no se puede estimar la reclamación presentada y el recurso contencioso interpuesto por silencio administrativo, por cuanto el silencio al no resolver en plazo debe ser negativo en este caso porque se derivan facultades de servicio público.
Respecto al fondo del asunto, en lo que se refiere al régimen jurídico de los demandantes, señala que en la demanda se entremezclan alusiones a resoluciones dictadas por distintos Tribunales tanto de la Jurisdicción Social, como de la Contencioso Administrativa. Y es muy diferente la naturaleza y normas aplicables según la relación sea laboral o administrativa o según quien deba conocer, nos sitúe en la jurisdicción social o en la jurisdicción contencioso-administrativa. No se puede pretender, en un régimen estatutario, utilizar previsiones de diversos sistemas para configurar una ordenación a la carta eligiendo, según el momento, lugar y circunstancias, las normas que se consideren más convenientes, construyendo un sistema diferente a los previstos y establecidos en nuestro sistema jurídico. No cabe acudir a la llamada doctrina del 'espigueo' como medio de elegir, entre las distintas normas laborales o de función pública existentes, aquella que, en una determinada situación, se considere más conveniente, con independencia del lugar en el que se encuentre ubicada.
Destaca que el régimen aplicable al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra está constituido por los arts. 88 a 93 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra, aprobado por el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, y las normas que lo desarrollan que, en cuanto a la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, se corresponde con el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, conforme a lo dispuesto en el art. 49.1 b) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra y D.A. 2ª del EBEP.
Asimismo, es aplicable la Directiva 1999/70/CE del Consejo, que tiene por objeto aplicar el Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el Anexo, celebrado el 18 de marzo de 1.999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES). La Normativa de la Unión Europea ha de ser entendida en sus propios términos y resulta aplicable de conformidad con las normas y los principios del Derecho de la Unión e interpretada por el TJUE.
La normativa foral referida, a diferencia de lo que sucede en el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público estatal, no establece un plazo de tres años como límite de la duración del contrato y, de la documentación aportada y contratos celebrados y suscritos, se prueba que cada uno de los periodos de contratación en régimen administrativo tiene su identidad propia y se acredita el supuesto bajo el que se realiza la contratación administrativa, dentro de los supuestos que establece la normativa de aplicación para el personal de la Administración Foral de Navarra. Siendo esto así, no queda acreditado que la contratación de los recurrentes a lo largo de los años fuera irregular, por abusiva en el marco de la normativa reguladora. También considera que no puede sostenerse el carácter abusivo solamente sobre la base de la existencia de nombramientos reiterados en el tiempo, haciendo abstracción de las condiciones de los mismos. Consta que los recurrentes están contratados en régimen administrativo por las Administraciones Públicas de la Comunidad Foral de Navarra, por lo que el régimen es el establecido en los artículos 88 a 93 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra, amparados en la normativa de contratación administrativa que rige en la Comunidad Foral de Navarra.
Con referencia a las SSTJUE de 26 de enero de 2012 (asunto C-586/10, Bianca Kücük, Considerando 31), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15, Pérez López, Considerando 45) y de 19 de marzo de 2020 (asunto C-16/15, Sánchez Ruiz, Considerando 73), destaca que el TJUE no considera que el hecho de efectuar nombramientos temporales constituya, por sí mismo y de manera automática, un motivo de fraude de ley, ni un supuesto de desviación de poder, ni un caso de abuso en los términos que establece el TJUE.
Asimismo, hace referencia a la STS de 19 de noviembre de 2020, que señala que no toda relación de interinidad de larga duración, por ese solo dato temporal, es abusiva y la STS de 24 de septiembre de 2020, que establece que una relación de interinidad, si es la misma, aunque sea prolongadísima en el tiempo no es abusiva.
Concluye que en este caso no se ha acreditado la abusividad en la contratación y en la relación administrativa, respondiendo la contratación a uno de los supuestos de contratación permitidos en la normativa Navarra, sin que el mero transcurso del tiempo, o la prolongación en la contratación por sí mismos sean equivalentes a un abuso, por lo que decaen las pretensiones de los recurrentes para ser nombrados funcionarios de carrera o personal fijo equiparable, así como la indemnización solicitada como compensación al abuso sufrido en la relación temporal.
Señala el tenor del art. 103C.E., sin que pueda confundirse el proceso de una oposición para funcionarios de carrera con el de acceso a una bolsa para prestar servicio como funcionario interino. La sanción a la que se refiere el TJUE, en relación a la precariedad laboral, no puede entenderse que se cumpla mediante una consolidación en el empleo en unas condiciones que resultan incompatibles con los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al ejercicio de funciones públicas y aplica la doctrina contenida en la STC 111/2014, de 26 de junio. La sanción deberá incentivar que las Administraciones adopten las medidas que garanticen ese derecho a la estabilidad en el empleo, pero no justifica la adopción de una solución que conlleva la vulneración de principios esenciales recogidos en la Constitución en materia de acceso a la función pública. Añade las limitaciones relativas al gasto público y la estabilidad presupuestaria ( arts. 133, 134 y 135C.E.).
Considera que en este caso no es aplicable la STJUE de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/18, MV y otros) porque no se refiere a un caso similar.
Finalmente, sobre la indemnización solicitada, siguiendo la STJUE de 19 de marzo del 2020, deben concurrir los siguientes requisitos a saber: que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, que la misma proporcionada y suficientemente efectiva y disuasoria. Y en el presente caso no se cumplen ninguno de los dos requisitos, ni siquiera se justifica cual sea el daño causado a los recurrentes que habría de ser reparado por la indemnización solicitada u otra a señalar, en tanto que la reparación que subyace a toda indemnización es la de reponer en un daño conforme al principio de indemnidad.
En definitiva, desestima la demanda porque no hay vulneración de las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE, no se ha acreditado fraude en la contratación y lo realizado está dentro del ámbito de la normativa de aplicación en la Comunidad Foral de Navarra.
La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de recurso:
1º.- Entiende vulnerados por la Sentencia de instancia los artículos 21 y 24 de la Ley 39/2.015, del Procedimiento Administrativo Común y entiende que la reclamación debería haber sido estimada por concurrir silencio administrativo positivo.
2º. - Vulneración del derecho a la prueba y del derecho a defensa del art. 24C.E. por la inadmisión de prueba en primera instancia.
3º.- La sentencia es la expresión de un pre-juicio porque el Juzgador antepone su convicción personal a la Directiva 1999/70/CE, prescindiendo de interpretarla de una forma abierta, lo que le lleva a concluir que no se ha producido abuso en la contratación de los apelantes, pese a esta contratados durante más de 11 y 5 años de servicios continuados, que la Administración demandada, siendo consciente de que tiene una necesidad estructural de Ingenieros Técnicos Industriales, en lugar de proveer las plazas con funcionarios de carrera convocando los correspondientes procesos selectivos, convoca un proceso selectivo para proveer las plazas con contratados administrativos en el año 2.008 y en el año 2.015. Desde 2.010, en los últimos 11 años, no ha celebrado un solo proceso selectivo para el ingreso como funcionario de carrera en el Cuerpo a los que pertenecen los apelantes y mantiene un déficit estructural de funcionarios que alcanza el 45% de la plantilla total de funcionarios y el 77 y el 100% en los centros en los que están adscritos los apelantes.
4º.- Alega que la sentencia incurre en los siguientes vicios de ilegalidad:
I.- Vulnera la cláusula 5 del Acuerdo Marco, Anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal. El concepto de abuso prohibido por esta norma comunitaria es un concepto estrictamente comunitario, que opera en el ámbito del Derecho de la UE y con carácter vinculante y homogéneo para todos los Estados miembros, de tal forma que -como tiene declarado el TJUE- se produce un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE cuando se utiliza a los funcionarios temporales para cubrir necesidades
La STJUE de 19 de marzo de 2020, en sus apartados 78 y 79, dibuja algunos parámetros a través de los cuales se evidencia el abuso, en cuanto los nombramientos no responden a necesidades provisionales, como son:
(1) el número de años consecutivos prestando servicios de la Administración empleadora, realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo de carrera;
(2) el porcentaje elevado de empleados públicos temporales que constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de este sector;
(3) la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales;
(4) o el incumplimiento de la obligación legal por parte de las Administraciones empleadoras de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo, convocando los correspondientes procesos selectivos, en los plazos que marca la Ley nacional.
Todas estas circunstancias concurren en este caso, en el que los apelantes acreditan 11 y 5 años continuados como contratados administrativos en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, atendiendo no a necesidades urgentes, excepcionales, o provisionales, sino a las necesidades ordinarias del Servicio de carácter duradero, estable, permanente y estructural, realizando las mismas funciones, tareas y cometidos, en un reparto igualitario del trabajo, que el resto de los empleados públicos fijos de la misma Unidad. Tienen acreditado mérito y capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas que le han sido encomendadas, no solo a través de los 11 y 5 años continuados de servicios prestados, sino también porque acceden a través de concurso de méritos y por bolsa de empleo, acreditando mérito y capacidad suficiente para desempeñar su puesto de trabajo como sus homólogos funcionarios de carrera. El Gobierno de Navarra tiene un porcentaje de temporalidad que alcanza el 45% de la plantilla y en los centros de destino de los reclamantes, Servicio de Infraestructuras de los Servicios Centrales, alcanza el 77%, mientras que en el Cuerpo de Ingenieros Técnicos el porcentaje sube al 100%.
También incumple el Decreto Foral 113/1985, de 5 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra, en cuyo art 3 apartado 1 y 3, que establece que la Oferta anual de empleo (OPE) se aprobará todo lo años y contendrá todas las plazas que se hallen vacantes y que estén dotadas presupuestariamente, indicando las que de ellas deban ser objeto de provisión en la correspondiente anualidad y las previsiones temporales para la provisión de las restan. También incumple el art 10.4 del EBEP y frente a ello no cabe utilizar las excusas, en cuanto a las limitaciones impuestas por las leyes presupuestarias.
También debe ser rechazado el argumento de la sentencia de que no hay abuso porque el empleado temporal es participe del abuso, al consentirlo.
II.- Vulneración por la sentencia de la clausulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco, Anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre Trabajo Temporal y de los arts. 10 TCE; 4 TUE; 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, y arts. 4 bis de la LOPJ, y 6.4 y 7.2 del Título Preliminar del Código Civil y de los principios de prevalencia del derecho de la Unión, de cooperación leal y de efecto útil.
La primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno es tal, que se impone incluso cuando la contradicción se verifica con normas constitucionales internas, por lo que la Administración demandada, no puede excusarse o amparase ni en la Constitución Española ni en la normativa interna, para dejar de cumplir la Directiva 1999/70/CE.
Por lo tanto, el debate se centra en determinar única y exclusivamente si con arreglo a la Directiva 1999/70/CE, los demandantes tienen derecho a fijeza -entendida como aplicación de las mismas causa de cese que los funcionarios fijos/de carrera-, pues la primacía del Derecho Comunitario no solo conlleva para las autoridades, tanto judiciales como administrativas, de ese Estado miembro, la prohibición de pleno Derecho de aplicar el régimen incompatible con dicho Derecho Comunitario, aunque este régimen nazca de la propia Constitución y de las leyes internas, sino que también implica la obligación de adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el Derecho Comunitario.
Considera que:
1º.- La Directiva 1999/70/CE, el auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020 y la STJUE de 11 de febrero de 2021, avocan a la fijeza como única medida sancionadora viable aplicable en nuestro país porque no existe ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE en el sector público, por lo que no cabe sino transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables, sujetando a los empleados publico temporales/interinos víctimas de un abuso a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en sus puestos de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera o empleados fijos comparables ya que, en caso contrario, el abuso quedaría sin sanción socavándose el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.
Lo que no obsta para que el funcionario de carrera mantenga un estatus superior que le confiere preferencia o prioridad en determinadas condiciones de trabajo, por ejemplo, en cuanto a los traslados, a la promoción profesional, a los ascensos, a las comisiones de servicios y en general, en todos los procesos de concurrencia competitiva; y exclusividad en otras, como es la de la movilidad a otras Administraciones Publicas, de la que estarían excluidos los equiparables.
Es así, que, por mucho que la transformación está excluida categóricamente en el Derecho español, procederá tal transformación si en España no existe en el sector público una medida sancionadora para garantizar en cumplimiento de los objetivos de la Directiva (STJUE en su sentencia de 25 de octubre de 2018, Asunto C-331/17).
La STJUE de 11 de febrero de 2021, viene a confirmar lo que el mismo TJUE decía en su Auto de 30 de septiembre de 2020 y en otras resoluciones anteriores, en cuanto a que las autoridades nacionales de un Estado miembro están obligadas a transformar la relación temporal abusiva en una relación fija si en la Legislación de ese Estado miembro no existe ninguna medida sancionadora para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE y acabar con la precarización de los empleados públicos, sin que puedan aplicarse las disposiciones nacionales que prohíban esta conversión en el sector público, aunque estas disposiciones nacionales sean de naturaleza constitucional.
Aduce también las conclusiones evacuadas por el Abogado General de la Unión Europea con fecha de 18 de marzo de 2021 ante el TJUE, en el asunto prejudicial C-282/19; el dictamen de fecha de 8 de marzo de 2021 firmado por Dª Mª Emilia Casas; la Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado para el 2021 la cual, en su art 87.3, prevé que, en caso de que una entidad pública empresarial o agencia estatal se transforme en una entidad pública, su personal podrá ejercer funciones reservadas a funcionarios públicos sin serlo, con la condición de a extinguir; la aprobación por el Parlamento del Principado de Asturias y el informe de fecha 18 de marzo de 2021 emitido por el Letrado Mayor del Parlamento de La Rioja, en el que concluye que la disposición transitoria segunda del Proyecto del Estatuto de personal de La Rioja, por el que se hace fijos a los funcionarios interinos de dicho Parlamento, se ajusta al marco jurídico vigente y es un acto obligado en aplicación de la Directiva 1999/70/CE.
Así lo confirma también la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada (2018/2600 (RSP)),
2º.- La sanción para compensar a las víctimas de un abuso que exige la Directiva 1999/70/CE solo puede estar establecida en una norma con rango legal porque la trasposición de las Directivas a los ordenamientos jurídicos nacionales tiene que realizarse a través de normas del mismo rango que las normas que regulaban esta materia en el Ordenamiento Jurídico nacional de cada Estado miembro. La Directiva 1999/70 obliga a sancionar los abusos, y la potestad sancionadora en nuestro Ordenamiento Jurídico está indisolublemente ligado a los principios de legalidad y de reserva de ley por imperativo de los arts. 25CE y 25 Ley 40/2015), de tal forma que, si la sanción no está tipificada en una Ley, el principio de legalidad impide que pueda establecerse por los Tribunales.
3º.- En la legislación española no existen medidas sancionadoras acordes con la Directiva 1999/70/CE, a tenor de la jurisprudencia del TJUE.
a) La sanción al abuso en la temporalidad no puede ser la convocatoria de ningún proceso selectivo, ya que ello vulnera la STJUE de 19 de marzo de 2020, apartados 97 a 101. Únicamente los procesos selectivos de resultado cierto, cerrados, de carácter restringido, en los que solamente puedan participar los empleados temporales víctimas de un abuso, tendrían la consideración de sanciones idóneas para garantizar el cumplimiento de la cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva.
b) Asimismo, la STJUE de 19 de marzo de 2020, establece que la conversión en indefinido no fijo no es ni puede ser, una medida efectiva, proporcionada y disuasoria: (i) para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión; (ii) evitar y sancionar la precarización y la temporalidad de los empleados públicos; (iii) y garantizar el derecho a la estabilidad en el empleo, como un componente primordial de la protección de los empleados públicos, que son los objetivos que persigue y garantiza la Directiva 1999/70/CE (vid apartados 26, 27 y 33, de la sentencia TJUE de 14 de septiembre, asunto C-16/15); dejar a los empleados públicos temporales/interinos en la misma situación de temporalidad o precariedad irregular, abusiva y fraudulenta, o lo que es lo mismo, transformarlos o mantenerlos como meros empleados indefinidos no fijos, sujetándolos a las mismas causas de cese que antes de abuso -la provisión de la plaza por un empleado fijo o su amortización-, pues esto sería tanto como castigar la temporalidad y precariedad abusiva, con más temporalidad, más precariedad y más abuso, incumpliendo radicalmente los objetivos y el efecto útil de la precitada Directiva.
c) Por último, la sentencia TJUE del 19 de marzo de 2020, dictamina en los apartados 103 a 105, que, aunque una indemnización a favor del empleado público temporal objeto de un abuso, sí puede ser una medida legal equivalente en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo marco, para que así sea, es necesario que concurran dos requisitos:
Uno, que esta indemnización tenga por objeto compensar específicamente los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. Esto es, esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva.
Otro, que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco.
En España no existe indemnización alguna que dé cumplimiento a la Directiva. Así, la STJUE de 22 de enero de 2020, asunto Baldonedo, apartado 46, declara que la indemnización por despido improcedente del Estatuto de los Trabajadores no tiene por objetivo sancionar el abuso en la temporalidad, sino compensar la ruptura imprevista y brusca del vínculo laboral en un contrato indefinido o fijo.
d) El régimen general de la responsabilidad patrimonial pública tampoco es un régimen indemnizatorio que dé cumplimiento a la Directiva, pues estas indemnizaciones tampoco están específicamente previstas para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva 1999/70/CE, y, por lo tanto, no puede considerarse una 'aplicación del Derecho de la Unión' en el sentido del art. 51.1 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.
El Tribunal Supremo tiene declarado que ninguna indemnización de la regulada en nuestro país cumpliría la Directiva, pues no sería disuasoria, cita la STS, Sala de lo Social, 207/2019, de fecha 13 de marzo de 2019, y SSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo nº 1425 y 1426, de 26 de septiembre de 2018, que señalan que en España ni existe una indemnización específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, ni tampoco existe ningún mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio adicional, o que permita multar a las autoridades o Administraciones empleadoras responsables del incumplimiento de la Normativa Comunitaria, en cuanto que abusan de la temporalidad de sus empleados públicos.
A su juicio, las medidas contenidas en las SSTS nº 1425/2018 y nº 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, manteniendo al empleado público hasta que se cubra la plaza no son acordes con la Directiva 1999/70/CE y así la STJUE de 19 de marzo de 2020, no las considerada una sanción proporcional, efectiva y disuasoria para reprimir el abuso en la temporalidad y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.
4º.- La transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija, es la única medida sancionadora viable en España en aplicación de la Directiva 1999/70/CE. Con la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija equiparable a la del personal fijo comparable: (i) se garantiza definitivamente el derecho a la estabilidad, como componente primordial de la protección de los trabajadores -léase, de los empleados públicos- y se evita la precariedad de los funcionarios, cumpliéndose los objetivos del Acuerdo marco; (ii) se sanciona efectivamente el comportamiento abusivo de la Administración empleadora, que no obtiene ventajas de su propio incumplimiento; (iii) se elimina la situación de abuso, convirtiendo la contratación fija en la forma más común de relación laboral, evitando que se utilice la temporalidad para atender, de hecho, a necesidades que no son provisionales, sino duraderas y estables, y para privar al personal temporal de los derechos que son propios del personal fijo; (iv) se disuade a la Administración de que siga abusando de la contratación temporal, forzándola a que convoquen los procesos selectivos, con la periodicidad necesaria, para proveer las plazas vacantes con personal fijo y cubrir sus necesidades ordinarias de empleo; (v) se compensa adecuadamente al funcionario temporal objeto del abuso por los perjuicios y falta de protección padecidos, a través de una sanción proporcionada a la violación repetitiva y sistemática sufrida a lo largo de los años; (vi) se trata al funcionario temporal víctima de un abuso de una manera acorde a las naturaleza ordinaria, permanente y estable de la tareas realmente realizadas; (vii) y por último, se aplica a los empleados públicos temporales sujetos al Derecho administrativo, el mismo criterio objetivo y trasparente que rige para los trabajadores sujetos al Derecho laboral, que en España adquieren fijeza en el empleo por el mero hecho de ser contratados durante un plazo superior a 24 meses, en un plazo de 30 meses, por la misma empresa o grupo de empresas.
Esta es también la única solución viable si aplicamos nuestro Derecho interno:
1. porque el art. 6.4 del Título primero del Código Civil, establece que en caso de fraude de Ley, hay que aplicar la norma jurídica que se ha tratado de eludir, y lo que la Administración empleadora ha tratado de eludir con el nombramiento fraudulento de los funcionarios interinos es la fijeza o estabilidad en el empleo.
2. porque si los apelantes: a) Ocupan las mismas plazas que los funcionarios fijos o de carrera, b) Desempeñan sus mismas tareas, funciones y cometidos, c) Con sus mismas obligaciones y responsabilidades, d) Y con la permanencia durante años propia de los funcionarios fijos o de carrera no cabe si no, aplicando los principios constitucionales de igualdad del arts. 14 CE, aplicarle los mismos derechos y sujetarlo a las mismas causas de cese y extinción de la relación de empleo que a los empleados públicos fijos o de carrera comparables.
3. porque la inamovilidad o fijeza en el empleo público es una necesidad que viene impuesta por el art. 103 CE, como garantía de que los funcionarios públicos van a servir con objetividad e imparcialidad los intereses generales, evitándose con la inamovilidad la injerencia de intereses clientelares y las presiones de la Administración empleadora, que puedan afectar a su imparcialidad y objetividad,
Esto no obsta, para que el funcionario de carrera mantenga un estatus superior que le confiere preferencia en determinadas condiciones de trabajo, por ejemplo, mayor puntuación o merito en orden a los traslados, a la promoción profesional, a los ascensos o a las comisiones de servicios; y exclusividad en otras, como es la de la movilidad a otras Administraciones Publicas, de la que estarían excluidos los equiparables.
También alega de forma subsidiaria la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4 del Acuerdo marco, con el reconocimiento a los apelantes de los mismos derechos que a sus homólogos funcionarios de carrera: sujeción a las mismas causas de cese en el puesto de trabajo que el personal fijo de carrera.
Debe rechazarse el manido argumento de que la única forma de acreditar capacidad para el desarrollo de la tarea pública es la superación de un proceso selectivo. La primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno es tal, que se impone incluso cuando la contradicción se verifica con normas constitucionales internas, prevaleciendo la disposición comunitaria sobre la propia disposición constitucional, por lo que la Administración demandada, no puede excusarse o amparase ni en la Constitución Española ni en la normativa interna, para dejar de cumplir la Directiva 1999/70/CE. la STJUE de 19 de marzo de 2020, en sus apartados 97 a 101, deja claro que ningún proceso selectivo -se llame de estabilización, de consolidación u ordinario-, es una medida sancionadora acorde con la Directiva 1999/70/CE, porque de su convocatoria no se deriva ningún efecto sancionador o perjudicial para la Administración empleadora responsable de un abuso, ni ningún efecto beneficioso para el empleado víctima de ese abuso. Los apelantes también han superado procesos selectivos, en libre concurrencia con otros aspirantes, para acceder al empleo público, y el tiempo que llevan desempeñando sus funciones acredita su capacidad, mérito e idoneidad.
La Administración empleadora tiene una doble responsabilidad; (i) una, para con los empleados públicos víctimas de los abusos, a los que tiene que estabilizar, como medida que exige al Directiva para sancionar el abuso y compensar a las víctimas, mientras la Legislación española no establezca otra medida sancionadora para dar cumplimiento a esta norma comunitaria; (ii) y otra, para con los ciudadanos a los que ha imposibilitado el acceso al empleo público, a los que tiene que dar satisfacción cumpliendo el art 10.4 del EBEP, convocando todos los años las restantes plazas vacantes no ocupadas por víctimas de un abuso, y todas ellas. Solo así se da cumplimiento a la Directiva, que ordena que sea la Administración empleadora, la que sea penalizada por la vulneración de estos derechos, sin que esta penalización pueda recaer nunca sobre quienes son meras víctimas de estas actuaciones ilegales y fraudulentas, que han sufrido la violación sistemática y repetitiva a lo largo de varios años de sus derechos.
5º.- No es correcta la sentencia, cuando establece que, según la STJUE de 19 de marzo de 2020, la Cláusula 5.1 del Acuerdo no tiene eficacia directa, lo que imposibilita que sea aplicada en contra de una Normativa nacional y no permite excluir la disposición de Derecho nacional que le sea contraria.
La regla general según la cual Cláusula 5.1 del Acuerdo marco no tiene eficacia directa y no obliga a un Tribunal a abstenerse de aplicar una norma nacional que no es conforme con esta cláusula 5.1, tiene una excepción en el caso de que un Estado miembro, para incumplir el Directiva no haya establecido una sanción para garantía en cumplimiento de esta Cláusula 5, en el sector público, en cuyo caso las autoridades nacionales no podrán amparase en que la normativa nacional prohíbe la transformación de las víctimas del abuso en empleados fijos ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA CANARAGUA, S.A., que establece que el Estado está obligado a hacerlos fijos mientras la Legislación portuguesa no establezca otra medida sancionadora distinta, sin que pueda aplicarse la Normativa nacional portuguesa que prohíbe adquirir la condición de fijo a quienes no reúnen determinados requisitos).
Esto es igualmente aplicable en nuestro país: la transformación de los funcionarios públicos interinos o laborales temporales en empleados públicos sujetos a las mismas causas de cese y extinción de la relación de empleo, y a las mismas condiciones de trabajo que los empleados públicos fijos o de carrera comparables, es un acto obligado por aplicación del principio de interpretación conforme, como medida sancionadora que no solo cumple los requisitos de la Directiva, sino que tampoco vulnera la normativa interna. desde la Constitución de 1978, tal y como se desprende del art 10.2 y 61.4 del EBEP:
- Por un lado, los empleados públicos interinos/temporales deben reunir los mismos requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas a los funcionarios fijos de carrera para ocupar las plazas vacantes.
- Y por el otro, la selección del personal interino/temporal se realiza por imperativo legal a través de bolsas a la que se accede por procesos selectivos, en los que se garantiza el respeto a los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia.
En todo caso, respecto a la petición de que se les sujete a las mismas causas de cese y condiciones de trabajo que a los funcionarios de carrera comparables, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, sin adquirir esa condición de funcionario de carrera, no hay ninguna norma nacional que prohíba su nombramiento como equiparables a los fijos o de carrera y/o titulares de las plazas que ocupan, con sus mismos derechos y condiciones de trabajo, sujetos a las mismas causas de cese que aquellos, por lo que el principio de interpretación conforme obliga a estimar al menos esta pretensión subsidiaria, ya que la normativa nacional lo único que prohíbe es adquirir la condición de funcionario de carrera, si no ha superado un proceso selectivo ad hoc (vid art. 62 del EBEP), y los apelantes no plantean el acceso a la condición de funcionario de carrera, sino sencillamente el reconocimiento de estabilidad en el puesto de trabajo.
Sin olvidarnos que: (i) por un lado, en las situaciones de interinidad de larga duración, es la propia Administración empleadora la que, en acto propio que la vincula, ha validado el mérito y la capacidad del funcionario; (ii) por otro, que es la Administración empleadora la que desnaturaliza la condición de funcionario interino de los recurrentes, recurriendo a interinos para el desempeño de cometidos permanentes y ordinarios, no provisionales, ni excepcionales, sujetándolos a un régimen de tareas, obligaciones y responsabilidades que en nada dista del correspondiente al personal fijo de carrera; pero, a la hora de poner fin a esa relación de empleo temporal, la empleadora no encuentra inconveniente en aplicar unas causas de cese o extinción de la relación temporal que decayeron en el mismo momento en que se consumó el fraude y el abuso, cuando lo que esta parte pretende es sancionar ese abuso de derecho y ese fraude de ley, aplicando el régimen que se ha tratado de eludir, conforme a los art 6.4 y 7.2C.C.; (iii) y que, finalmente, si el funcionario interino ha ocupado el mismo puesto de trabajo que los funcionarios de carrera, con sus mismas funciones, obligaciones y responsabilidades y con su misma permanencia en el tiempo, no cabe sino sujetarlo a los mismos derechos y condiciones de trabajo, por imperativo de la propia normativa nacional, contenida, entre otros, en los arts. 14, 23.2, 103.3 CE, artículo 15.3 ET y artículos 9, 10, 11, 55 y 70 EBEP.
Por esta solución opta también La STJUE de 19 de marzo de 2020, al ocuparse del indefinido no fijo en su apartado 102, declarando que la figura del indefinido no fijo sería una medida sancionadora acorde con la cláusula 5 del Acuerdo marco, si el indefinido no fijo disfrutase de las mismas condiciones de trabajo que los fijos, esto es, si se le aplicase las mimas causas de cese -y por tanto la misma estabilidad en el empleo- que a estos últimos.
III.- Insiste en la indemnización de daños y perjuicios morales causados, adicionalmente a la fijeza, en cuantía de 18.000 € sobre la base de la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada (2018/2600 (RSP)), por la precariedad laboral sufrida.
Finalmente, solicita que se planteen tres cuestiones prejudiciales ante el TJUE relativas a la interpretación de las cláusulas 4, y 5 del Acuerdo marco integrado en la Directiva nº 1999/70/CE, de 28 de junio.
La Asesora Jurídico-Letrada de la Comunidad Foral de Navarra se opone a la apelación y aduce, resumidamente que el recurso de apelación no es sino una reiteración de lo ya puesto de manifiesto en la demanda, por lo que solo ese motivo sería suficiente para desestimar el recurso, con cita de la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2.020.
Sobre el silencio positivo, señala que no solo no se ha producido, sino que, como defendió en la instancia, concurre una causa de inadmisibilidad en la demanda porque el 15 de noviembre de 2.019 los actores solicitaron su nombramiento como funcionarios de carrera y, no habiendo obtenido respuesta a dicha petición, con fecha 6 de abril de 2.020, solicitaron la certificación de silencio positivo, rechazada por Certificado del Servicio de Régimen Jurídico de 15 de junio de 2.020, por cuanto el silencio tiene carácter negativo en el caso. Es así, porque se derivan efectos retributivos, Anexo II de la Ley Foral 11/2.020; porque supondría la transferencia a los actores de facultades relativas al servicio público y porque no se trata de una solicitud que tenga un procedimiento establecido. Además, señala que el actor no interpuso recurso de alzada frente a la desestimación presunta de su petición, sin haber agotado la vía administrativa previa, art, 69 c) Ley 29/1.998, en relación con el 25. Finalmente, el Juez 'a quo' señala, de forma correcta, que existe silencio administrativo negativo.
Entiende que la normativa aplicable al caso es distinta y de efectos, vinculación y aplicación diversa, remitiéndose a la normativa autonómica para resolver el asunto.
Los contratos celebrados son correctos y no existe abuso en la contratación, no existe en la legislación navarra el plazo de tres años del artículo 10.1 del EBEP, no se ha acreditado que la contratación de los actores fuera incorrecta, pues se ha seguido el oportuno procedimiento para la provisión de vacantes, por jubilación de funcionario.
Es correcta la inadmisión de la prueba acordada por el Juez de Instancia porque era innecesaria para resolver el pleito y no le causa indefensión a la parte apelante.
La transformación de los contratos abusivos en fijos está excluida categóricamente en el Derecho español.
No habiendo abuso en la contratación, no procede indemnización. Además, los apelantes no justifican la existencia de daño alguno derivado de su contratación temporal.
No procede planteamiento de cuestión prejudicial alguna.
Siguiendo el orden de alegación de los motivos de apelación, debe resolverse en primer término si cabe la estimación de la reclamación por silencio positivo. Lo cierto es que, de conformidad con el Anexo II de la Ley Foral 11/2.019, de 11 de marzo, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y del Sector Público Institucional Foral, que establece la relación de procedimientos en los que si no se resuelve y se notifica la resolución expresa en el plazo establecido los interesados podrán entender desestimadas por silencio administrativo sus solicitudes y que dispone
Sentado lo anterior, comenzaremos por señalar que este asunto es similar a otros que se siguen ante esta Sala, así los rollos de apelación nº 280 y 323 ambos de 2.021, por lo que para mantener la unidad de doctrina y, con ello, la seguridad jurídica, la solución de este asunto será la misma. Dicho lo anterior, la parte apelante alega que la inadmisión de prueba en primera instancia le ha causado indefensión, con infracción del art. 24 C.E. Sobre esta cuestión, ya en providencia de uno de octubre de 2.020, confirmada por el auto de 26 de octubre de 2020, resolvió el Juez 'a quo'. Por otra parte, por esta Sala, ya en el auto de uno de octubre de 2.021 esta Sala resolvió sobre la prueba, no considerándose necesaria para la resolución del procedimiento, señalando que:
No se advierte que se haya causado indefensión desde un punto de vista material a la parte apelante, por lo que no cabe estimar este motivo de recurso.
La descalificación personal hacia el Juez a quo que realiza la parte actora no es propia de un recurso de apelación y, por ello, debe ser rechazada de plano. El Juez analiza la demanda y la contestación y resuelve sobre los motivos de recurso, desestimándolos motivadamente y, además, de forma correcta, como expondremos seguidamente; sin perjuicio de que la parte demandante pueda discrepar legítimamente de los razonamientos jurídicos y de la conclusión alcanzada, pero ello no supone falta de motivación de la sentencia por la que deba estimarse el recurso de apelación.
Seguidamente, la parte apelante alega que la sentencia incurre en diferentes vicios de ilegalidad y reitera esencialmente su escrito de demanda, insistiendo en los mismos argumentos que han sido analizados en la sentencia ahora recurrida.
Hay que puntualizar que la parte apelante invoca diferentes motivos de recurso y en cada motivo realiza múltiples alegaciones, debiendo resolver la Sala de apelación si la sentencia objeto de recurso ha resuelto motivadamente las pretensiones de las partes y los concretos motivos de recurso, sin que el principio de congruencia haga necesario, a la luz de la jurisprudencia expuesta anteriormente, dar concreta respuesta a todas y cada una de las alegaciones efectuadas en la demanda, ahora reproducidas en el recurso de apelación. También hay que destacar que la parte apelante desliza en el escrito de recurso alguna alegación que no se refiere a este procedimiento como es la siguiente:
La apelante aduce que la Administración vulnera la Cláusula 5 del Acuerdo Marco y discrepa de la motivación contenida en los fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo de la sentencia recurrida porque entiende que la contratación de los demandantes es abusiva, a tenor de los parámetros que se desprenden de la STJUE de 19 de marzo de 2020, a través de los cuales se evidencia el abuso, en cuanto los nombramientos no responden a necesidades provisionales.
Para dar respuesta a este motivo de recurso, comenzaremos por traer aquí las previsiones sobre contratación temporal contenidas en el DFL 251/1993,
de 30 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, por el que se regula la contratación de persona en régimen administrativo en las Administraciones Publicas de Navarra.
Así, el art. 3 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra dispone:
Conforme al art. 5
El art. 9 establece que:
Finalmente, el art. 88 del mismo Texto legal respecto del 'personal contratado en régimen administrativo' establece que la Administración solo podrá contratar personal en régimen administrativo para:
Asimismo, el Decreto Foral 68/2009 de 28 de septiembre, regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autonómicos, con el tenor literal siguiente:
Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.
'El objeto de este Decreto Foral es regular la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, en desarrollo del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, y de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, reguladora del régimen específico del personal adscrito al Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea.
Artículo 2. Supuestos de contratación.
Disposición Adicional Cuarta. Consolidación de empleo temporal en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos.
En el ámbito estatal, el art 10 del EBEP regula los supuestos en que las administraciones publicas pueden acudir al nombramiento de funcionarios interinos:
Conforme al art. 70 del EBEP
Sentado lo anterior, y volviendo a las alegaciones de las partes, los apelantes parecen circunscribir la conducta abusiva de la Administración en efectuar contratos sucesivos durante mucho tiempo para responder a necesidades permanentes estructurales y el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea viene a sostener que la provisión de todas las plazas que ocupan
interinamente los actores se han desarrollado de acuerdo con los procedimientos previstos en la normativa vigente para su provisión temporal.
El Juez a quo concluye que se acredita, a la vista de las circunstancias concurrentes, que las contrataciones se efectúan al amparo de supuesto legal y procedimiento ad hoc, y que no se acredita que con ello se pretenda responder a necesidades permanentes y estructurales.
Pues bien, esta Sala ha de ir más allá, pues el supuesto de cobertura de plaza vacante se ha de considerar como respuesta a necesidad permanente y estructural. La cuestión es que ello
2018 (Rec. 785/2017), Ponente: Segundo Menendez Perez, el art. 4 bis apartado 1, de la LOPJ establece que:
La cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.
La cláusula 5 dispone que: '
En torno a la interpretación de este precepto, tal y como expusimos en nuestra sentencia de 01-06-2021, R. Ap. 460/2020:
Sobre el principio de interpretación conforme que alega la parte apelante, de la Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, la STJUE de 14 de mayo de 2020, As C-615/18, establece que:
También la STJ de 19 de marzo de 2020 As. Acum. C 103/18, y C 429/18 subraya que la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen. tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación
Esta doctrina es reiterada en la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19, y establece que: '
Respecto al principio de primacía del Derecho de la Unión
La cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga poner en cuestión el efecto útil de la Directiva. Sin embargo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. ( STJUE de 3 de junio de 2021, As, C-726/19apartado 78 y STJUE de 19 de marzo de 2020, As. C-103/18 y C-429/18, apartado 118.
Por ello, un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y en consecuencia el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional. No obstante, el órgano judicial debe interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la Directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación
Además de las SSTJUE recogidas en la STS de 26-09-2018 (Rec. 785/2017) ya citada, en la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19, antes mencionada, se analiza esta cuestión. El Tribunal partía del hecho de que el recurrente cubría una plaza vacante que fue ofertada en un concurso previo, y al quedar desierta, se incluyó posteriormente en un proceso de consolidación. El Tribunal establece que: '
En consecuencia, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe concluir que también la celebración de un único contrato para cubrir una vacante, que se prolonga en el tiempo más allá del plazo previsto para la Oferta Pública de Empleo -3 años-, debe equipararse a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco y, por tanto, también constituye contratación abusiva.
Siendo esto así, no es aplicable la doctrina del TS establecida, entre otras, en la STS de 19-11-2020, Rec. 5747/2018, por la que el nombramiento de interinidad es continuado y no un encadenamiento de
Sentado lo anterior y, para determinar si la contratación de los apelantes por parte del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea debe considerarse abusiva hay que destacar que, como se establece en la STJUE de 19 de marzo de 2020, As. C- 103/18 y C-429/18, de constante cita, no toda contratación temporal evidencia
Asimismo, la STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19, citada, admite que
También señala en el apartado 65 que
Así, conforme a la jurisprudencia expuesta, en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior.
Como señala la STSJ Madrid de 5 de julio de 2021, Rec. 740/2020, antes citada, en el incumplimiento de la eficiente organización de la Administración, de acuerdo con los principios enunciados en el art. 103C.E., se encuentra la causa de esta situación de abuso.
La interpretación del artículo 70 TREBEP y de la Disposición Adicional Cuarta del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre que regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autonómicos, conforme con la Directiva 1999/70/CE, conlleva que, tras el cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la Oferta Pública de Empleo, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su cobertura por un funcionario de carrera.
Además, la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos, no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, como ya había señalado la STS de 26 de-09-2018 (Rec. 785/2017) y ahora la STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 establece que: '
A la luz de la jurisprudencia comunitaria, cabe concluir que la contratación de los apelantes por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, manteniéndolos como contratados administrativos una vez superado el plazo para incluir las plazas que ocupan en la Oferta pública de Empleo y, aunque existan Leyes presupuestarias entre el año 2012 a 2017 que impedían o limitaban la convocatoria de oposiciones para el acceso a la función pública, debe considerarse abusiva. El incumplimiento de los plazos de los procesos selectivos por parte de la Administración compromete el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco al suponer un abuso en la temporalidad.
Se produce así un abuso en la contratación temporal desde un punto de vista objetivo, esto es, como sistema de cobertura de plazas vacantes en la función pública mediante contratados administrativos por plazo superior al establecido para la convocatoria de OPE para su cobertura definitiva, pero no supone un abuso en la contratación desde un punto de vista subjetivo, puesto que los recurrentes han estado prestando servicios ocupando plazas vacantes durante un periodo muy superior al de 3 años para la convocatoria de la OPE sin ningún tipo de reclamación ni consideración de abuso.
Por todo lo expuesto, cabe concluir que no es correcta la sentencia de instancia, toda vez que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, debe considerarse abusiva la contratación de los apelantes por el Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea.
Como consecuencia de la conclusión alcanzada en el fundamento derecho anterior, esto es, que el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea ha incurrido en contratación abusiva de los apelantes, la medida aplicable para sancionar el abuso no puede ser el nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionarios de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que están adscritos y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que están destinados, y titulares en propiedad de las plazas que ocupan, como solicitan en primer lugar en el suplico de la demanda, puesto que se vulnera frontalmente el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a la función pública, consagrado en el art. 23. C.E. y los principios de mérito y capacidad, establecidos en el art. 103C.E. Ya hemos señalado anteriormente que no es posible aplicar la cláusula 5 del Acuerdo Marco efectuando una interpretación
Como señala la SAN de 30-03-2021 Rec. 8/2018 o la STSJ de Madrid de 05-07-2021 Rec. 740/2020, la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la Ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado, para seguir desempeñando la plaza que ocupa, a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia ( art. 5 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y art. 61 TREBEP).
En este punto, la STC 38/2021, de 18 de febrero de 2021, Recurso de inconstitucionalidad 3681-2020, en un supuesto de consolidación de empleo temporal, declara la inconstitucionalidad de la disposición transitoria décima de la Ley de quinta modificación de la Ley de policía del País Vasco que preveía un turno diferenciado de acceso en los procesos selectivos para la consolidación del empleo temporal en plazas de la policía local para quienes acrediten un mínimo de ocho años de antigüedad
en la administración convocante en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas y señala que
Por las mismas razones, tampoco procede su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que están actualmente destinados, como solicitan en segundo lugar, porque este nombramiento supondría también el reconocimiento a los apelantes del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública, sin ostentar tal condición.
Tampoco puede reconocerse a los recurrentes el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, solicitado en tercer lugar, porque:
- No pueden ser considerados 'titulares y propietarios' del puesto de trabajo sin superar el proceso selectivo abierto a 'aspirantes libres' (como señala la STC referida), conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
- Si se aplicaran las mismas causas de cese que a los funcionarios de carrera comparables, de facto se les reconocería la misma condición de funcionarios de carrera, aunque cambiara el
promover la estabilidad en el empleo, que es el objetivo de la Directiva.
De hecho, la STS de 26-09-2018, Rec. 795/2017 admite, como medida adecuada para sancionar el abuso en la contratación temporal únicamente la subsistencia y continuación la relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración provea de forma definitiva la plaza, esto es, con la convocatoria del proceso selectivo para ser cubierta por funcionario de carrera. Sin embargo, esta medida es rechazada por los apelantes, quienes únicamente admiten una consolidación en las plazas que ocupan bien como funcionarios de carrera, bien como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera o bien con derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese para los funcionarios de carrera; pretensiones que no pueden ser estimadas por los razonamientos expuestos.
Finalmente, en cuanto a la indemnización de 18.000 € solicitada en el suplico de la demanda, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción, dicen los recurrentes, esta pretensión debe ser igualmente desestimada, porque no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, atendiendo a la doctrina de la STJUE 3 de junio de 2021, C-726/19, que establece que:
También solicitan los recurrentes la indemnización como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que vienen padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en el caso de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.
Como ya señalamos en la sentencia de esta Sala de 01-06-2021, R. Ap. 469/20, no es contrario a la Directiva 1999/70 la inexistencia de indemnización como en el campo laboral y así lo ha manifestado el propio TJUE en la sentencia del Pleno de 22 de enero de 2020 (ROJ: PTJUE 2/2020 - ECLI: EU:C:2020:26) en el Recurso: C-177/18. En esa sentencia, una vez expuestas y marcadas las diferencias de régimen jurídico en la legislación española entre (i) el personal laboral fijo y el de duración determinada, y (ii) el particular régimen jurídico del personal funcionario, se declaró lo siguiente:
Por ello, decíamos en nuestra sentencia:
La STS de 26-09-2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251, establece en este punto que:
En este caso, la indemnización se solicita a tanto alzado, sin ninguna acreditación ni de un daño concreto, ni de la discriminación en sus condiciones de trabajo que aducen, cuando lo cierto es que las condiciones de trabajo son las mismas que las de los funcionarios de carrera y perciben las mismas retribuciones, por lo que debe desestimarse dicha pretensión.
Finalmente, hay que señalar, respecto a la solicitud por la parte recurrente del planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE que el art. 267 del TFUE establece que
Por tanto, la cuestión prejudicial al TJUE no se plantea a instancia de parte, sino de oficio por el Tribunal, si tiene dudas sobre la interpretación de los Tratados, y este caso la Sala estima que la cuestión objeto del recurso de apelación puede resolverse a la luz de la jurisprudencia del TJUE ya expuesta.
El art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que: '
En este caso, no procede imponer las costas del recurso de apelación dada la complejidad jurídica de las cuestiones planteadas, lo que suscita dudas de derecho, estando pendientes, como se ha indicado, recursos de casación ante el Tribunal Supremo en casos análogos al presente.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución,
Fallo
Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.
Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.
Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.
Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.
Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.