Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 361/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 477/2021 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 477/2021

DE Procedimiento ordinario

SENTENCIA NÚMERO 361/2022

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ANGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En Bilbao, a veintiocho de junio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 477//2021 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: el Acuerdo de 25-03-21 del Ayuntamiento de Donostia- San Sebastián (B.O.G nº 73 de 22 de abril), por el que se aprueba definitivamente la revisión del Plan Especial de Protección del Patrimonio Construido en San Sebastián.

Son parte:

- DEMANDANTE: BERME 2007 S.L , representada por el Procurador D. ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y dirigida por la letrada Dª INES SOROETA PARES

- DEMANDADA: AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN representado por el Procurador de los Tribunales D. PABLO BUSTAMENTE ESPARZA y dirigido por el letrado D. IÑAKI ATXUKARRO ARRUABARRENA

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL PRIETO FRANCOS.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 17 de junio de 2021 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la representación procesal de Berme 2007 S.L, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 25-03-21 del Ayuntamiento de Donostia- San Sebastián (B.O.G nº 73 de 22 de abril), por el que se aprueba definitivamente la revisión del Plan Especial de Protección del Patrimonio Construido en San Sebastián.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estime el recurso interpuesto contra la citada Resolución, y en consecuencia:

-Con carácter principal: se estime íntegramente la demanda, y , en consecuencia, declare contrario a derecho el Acuerdo de aprobación de Revisión del Plan Especial de Protección del Patrimonio Cultural Construido de San Sebastián, anulando y dejando sin efectos alguno el indicado Plan.

-Con carácter subsidiario: se estime parcialmente la demanda declarando contrario a derecho el Acuerdo de aprobación de Revisión del Plan Especial de Protección del Patrimonio Construido de San Sebastián, en lo que respecta a la inclusión de Villa Gure Baitia (Paseo de la Fe nº 39 de Donostia- San Sebastián) en el Catálogo de elementos sometidos a protección, anulando dicha determinación y dejando sin efecto dicha inclusión.

TERCERO. - En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso en todos los pedimentos y todo lo demás que legalmente proceda, confirmándose en consecuencia el Acto Administrativo impugnado.

CUARTO. -Por Decreto de 14/02/2022 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.-Por auto de 21 de febrero de 2022 se recibió el procedimiento a prueba con el resultado que consta en las actuaciones.

SEXTO.-En trámite de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían señaladas, declarándose concluso el pleito por Diligencia de Ordenación de 20 de mayo de 2022.

SEPTIMO. -Se señaló el día 28/06/2022 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso por la mercantil BERME 2007 S.L frente al Acuerdo de 25-03-21 del Ayuntamiento de Donostia- San Sebastián (B.O.G nº 73 de 22 de abril), por el que se aprueba definitivamente la revisión del Plan Especial de Protección del Patrimonio Construido en San Sebastián.

El Acuerdo impugnado, entro otras, incluye como objeto de protección incluido en el ámbito del P.E.P.U.C (al que adelante designaremos como el Plan), la Villa Gure Bhaita propiedad de la recurrente.

SEGUNDO .-En el escrito de demanda, la recurrente sostiene los siguientes motivos impugnatorios:

-En primer lugar, alude a la falta de publicación del Catálogo de Bienes protegidos por el PEPPUC. Sostiene el carácter normativa del Catálogo por lo que sería obligada su publicación, resultando que en el presente supuesto únicamente se procedió a la publicación del Acuerdo y las Ordenanzas Generales.

-En segundo término, señala que ha existido una modificación sustancial del PEPPUC tras el trámite de alegaciones que no ha sido sometido a información pública, en concreto en relación al artículo 8 de las Ordenanzas Generales. Para ello se remite al artículo 95 de la Ley 2/2006, del Suelo y Urbanismo, que señala que cuando existieran modificaciones sustanciales en los Planes parciales, deberá procederse a una nueva aprobación inicial con nuevo trámite de alegaciones.

-Como tercer motivo impugnatorio, señala la ausencia de Estudio de Viabilidad Económica- Financiera en sentido material. Si bien el documento como tal existe, se señala que el mismo existe, se argumenta que dicho documento no contiene realmente una previsión de la repercusión económica. Se remite, en apoyo de esta argumentación, a los artículos 73 y 69 de la Ley 2/2006 así como artículo 22 del TRLS 7/2015.

- En cuarto lugar se hace referencia a la ausencia de motivación. En concreto refiere varias circunstancias que afectarían a dicha motivación como son: -ausencia del análisis por parte del equipo redactor de todas las alegaciones efectuadas y que sirvieron para suspender las licencias de demolición con respecto a las mismas. -Ausencia de documentos que plasmen el concreto proceso de selección de los edificios finalmente protegidos. -Inexistencia de la primera versión del PEPPUC. -Ausencia de valoración de alegaciones realizadas en la fase inicial. - Denuncias de la Arquitecto Técnico que informó el documento sometido a aprobación inicial. -Estimación de las alegaciones efectuados por dos propietarios con respecto, una de ellas en función de un criterio nuevo. Incide nuevamente en la modificación del artículo 8 de las Ordenanzas y la existencia de agravios comparativos y la inexistencia de valores específicos en Villa Gure Bhaitia para ser incluida en el Plan.

TERCERO.-En su contestación, el Ayuntamiento de Donostia- San Sebastián, señala lo que sigue:

-Por lo que respecta a la falta de publicación del catálogo de bienes protegidos por el PEPPUC, señala que esa falta de publicación afectaría a la eficacia pero no a la validez, remitiéndose a la Sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2021.

-Respecto a la motivación del acuerdo de revisión, señala la potestad discrecional motivada que corresponde a los Ayuntamientos en materia de planeamiento. Alude al documento 'trabajos previso' para justificar la necesidad de incluir nuevos criterios de protección y , posteriormente, queda constancia de esta necesidad en la Memoria así como en los informes de la Técnico Superior Jurídico del Departamento de Urbanismo, de y la Arquitecta y Jefe del Servicio Jurídico Administrativo.

- En tercer lugar, se señala que la villa Gure Baitha se cumple con los requisitos para su catalogación en el grado D. Se remite a las informe de alegaciones de febrero de 2021.

- A continuación se argumenta que el cambio de redacción del artículo 8 de las Ordenanzas Generales no puede calificarse de modificación sustancial.

-En quinto lugar, se refiere a la corrección del Estudio de Viabilidad Económica- Financiera.

CUARTO.-Resumidas las posiciones de las partes, en relación al Acuerdo impugnado, comenzaremos abordando el primer motivo impugnatorio, referido a la falta de publicación del Catálogo del Plan. Tal y como señala el Ayuntamiento, la recurrente en su día impugnó el Acuerdo por el que se suspendía el otorgamiento de licencias con argumento muy similar, resultando que esta Sala, revocando la sentencia de instancia, dictó sentencia de 21 de septiembre de 2021 (apelación 31/20) en el que se señaló: En primer lugar, debemos indicar que se trata de un Plan Especial ( art. 70 de la Ley 2/2006 ), y el Acuerdo impugnado se adopta por aplicación del art. 85 de la Ley 2/2006 , cuyo apartado 2 dice textualmente: 2. Para su eficacia, el acuerdo de suspensión a que se refiere el párrafo anterior deberá ser publicado en el boletín oficial del territorio histórico correspondiente y en el diario o diarios de mayor difusión en el mismo.

El propio precepto señala, por lo tanto, el alcance de la publicidad: ' para su eficacia '. Y no para su validez. Como, por otra parte, sucede en relación con los planes urbanísticos ( STS de 19/10/2011-rec.5586/2007 ). En ningún caso, por lo tanto, podía llegarse a un pronunciamiento de nulidad del Acuerdo, porque no se hubiera publicado. El art. 39.2 de la Ley 39/2015 establece que 'la eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior'.

Pero es que, además, dicho Acuerdo se ha publicado en el BOG en su integridad, con el listado de edificios, y en dos periódicos con suficiente difusión. Por lo tanto, el único debate posible era si la falta de publicación del listado de edificios en dichos periódicos, y su indicación de que se encontraban expuestos en la Dirección de urbanismo, satisfacía la exigencia del art. 85.2 de la Ley 2/2006 .

La Sala considera que la respuesta debe ser afirmativa, puesto que los interesados con una mínima diligencia podían conocer si su edificio se encontraba o no incluido en el listado: bien acudiendo a la Dirección de urbanismo, bien consultando el BOG donde se publicó íntegramente el listado en su integridad, con posterioridad.

En cuanto a la notificación individual a los propietarios afectados no afecta a la validez del Acuerdo de suspensión de las licencias, sin perjuicio de la relevancia que pudiera tener en relación con los plazos de posible impugnación del Acuerdo, cuestión no controvertida.

Añadiremos ahora que es consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que vincula la eficacia de los planes de urbanismo a su publicación previa, ya que el artículo 70.2 de la Ley de Bases del Régimen Local, tanto en su redacción originaria como tras la reforma operada por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre, exige para la eficacia de los planes urbanísticos la previa publicación de sus normas y no sólo la del acuerdo de aprobación definitiva; y ello, con independencia de que su aprobación definitiva corresponda a los Ayuntamientos o a las Comunidades Autónomas. Sin embargo, afecta la falta de publicación a su eficacia, pero no a su validez, por lo que, ha de concluirse, el plan no publicado es válido, pero ineficaz ( SSTS de 10 y 27 de octubre de 2011, Rec. Cas. nº 5846/1998 y 5321/2008; de 12 de julio de 2012, Rec. Cas. nº 3902/2009 y de 26 de septiembre de 2013, Rec. Cas. nº 5470/2010).

Respecto de la obligación de publicación de los planes de urbanismo en relación con las exigencias previstas en el artículo 70.2 LBRL, la jurisprudencia de dicha Sala ---como se recuerda en la STS de 8 de octubre de 2010, RC 4289/2006 --- desde antiguo, al menos desde la sentencia de 10 de abril de 1990, y, con posterioridad, de modo profuso y uniforme, viene declarando --- STS de 15 de febrero de 2012, RC 2134/2009 ----:

Primero, que los planes de urbanismo efectivamente son normas jurídicas de rango reglamentario y como tales, como exigencia derivada del principio de publicidad de las normas previsto en el artículo 9.3 de la CE , han de ser publicadas en el boletín oficial correspondiente.

Segundo, que la publicación es un presupuesto de eficacia, no de validez, de manera que, como demandan los artículos 2.1 del Código Civil y el 70.2 de la repetida Ley de Bases de Régimen Local, tales normas no entran en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto. Del mismo modo el artículo 52.1 LRJPAC dispone que para que produzcan efectos las disposiciones administrativas han de ser publicadas.

Tercero, que no basta la publicación del acuerdo de aprobación y la indicada publicación ha de comprender las normas urbanísticas en su totalidad.

Cuarto, que las fichas y los planos tienen o no carácter de normas urbanísticas según el contenido de las mismas.

En relación con estos últimos la exigencia de publicación se extiende a los documentos del plan, incluidas las 'fichas' de los distintos ámbitos de gestión, cuando tengan contenido normativo --- SSTS de 8 de octubre de 2010 (casación 4289/2006 ) y 1 de diciembre de 2008 (casación 7619/2004 )---.

En consecuencia, debemos constatar la existencia de publicación de los Acuerdos de Aprobación, en los que se hace referencia al listado, de tal modo que no apreciamos la alegada nulidad por la omisión en los periódicos del listado de bienes. Ello determina la desestimación del primer motivo impugnatorio.

QUINTO.-El segundo motivo impugnatorio, se cifra en la existencia de una modificación sustancial por consecuencia de la nueva redacción del artículo 8 de las Ordenanzas Generales, que no habría sido objeto de información pública lo que causaría indefensión a la recurrente, con cita como infringido del artículo 24 de la CE. Ante todo, conviene tener presente que el artículo 95.3 de la Ley 2/2006 establece que : 3. A la vista de las alegaciones formuladas en el periodo de información pública, el ayuntamiento adoptará la aprobación provisional o definitiva con las modificaciones que procedieran. Si las modificaciones fuesen sustanciales, se redactará un nuevo texto refundido del plan parcial, que volverá a ser aprobado inicialmente y se abrirá un nuevo periodo de información pública. Conviene, seguidamente realizar una breve cita de la consideración del Tribunal Supremo a propósito de lo que se entiende por modificación sustancial. El T.S. tiene señalado en su St. de 17 de febrero de 2017 (Recaída en el Recurso 1125/2016) lo siguiente:En nuestra reciente STS de 26 de noviembre de 2015 (RC 69/2014 ) hemos intentado sintetizar la ya larga doctrina en relación con este concepto, ciertamente difícil de determinar en su consideración genérica, sin particularizar el caso concreto. Así, con cita de la STS de 6 de noviembre de 2003 (RC 6193/2000 ), expresamos:

'Pues bien, ese concepto de modificaciones substanciales, puede ser concretado a modo de resumen en las sentencias de esta Sala de 27 de febrero y 23 de abril de 1996 , en las que se entiende que tales modificaciones implican que los cambios supongan alteración del modelo de planeamiento elegido, al extremo de hacerlo distinto no solamente diferente en aspectos puntuales y accesorios, habiendo de significar una alteración de la estructura fundamental del planeamiento elaborado, un nuevo esquema del mismo, que altere de manera importante y esencial sus líneas y criterios básicos y su propia estructura, no cuando las modificaciones afecten a aspectos concretos del Plan, y no quede afectado el modelo territorial dibujado'.

Igualmente citábamos la STS de 24 de abril de 2004 (RC 10814/2004 ), en la que, en relación con el caso concreto, decíamos:

En definitiva, se ha producido una variación en la estructura del planeamiento por la modificación de los criterios básicos sobre los que se asienta el modelo territorial establecido provisionalmente, lo que debió dar lugar a un nuevo trámite de información pública '.

También citábamos la STS de 23 de febrero de 2010 expresando que en la misma:

'... hemos hecho referencia a la relatividad del concepto que nos ocupa, señalando que 'las citadas conclusiones surgen en el marco de la relatividad del concepto de modificación substancial que se contiene en el artículo 130 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), y que la jurisprudencia ha reproducido con reiteración'.

Especialmente significativa era la cita de la STS de 11 de noviembre de 2004 (RC 2504/2002 ), en la que, se decía:

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de marzo de 2010, recurso de casación 1385/2006 ,... refiere que: 'Es clásica y tradicional la interpretación que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene realizando del expresado concepto de 'modificación substancial', señalando, por todas, la STS de 10 de marzo de 1992 que los expresados trámites de nueva información pública y audiencia 'únicamente es exigitiva cuando las modificaciones a introducir en la aprobación provisional supongan un cambio sustancial en los criterios y soluciones inicialmente aprobados, sustancialidad que ha de entenderse en el sentido de que los cambios supongan una alteración del modelo de planeamiento elegido y aprobado inicialmente, al extremo de hacerlo distinto y no diferente en aspectos puntuales y accesorios (...)'

Partiendo de ello, se constata que la modificación operada en el artículo 8 de las , Ordenanzas se limitó a suprimir la expresión de que la protección no respondía ' a sus valores individuales y precisos' que seguía a la expresión del objeto de protección de los elementos catalogados en el Grupo D, que señalaba que responden a una imagen arquitectónica exterior original y/o actual se reconocen valores protegibles en relación con el entorno urbano'La Sala estima que la modificación tiene por objeto la mejora de la redacción del precepto, sin conllevar una modificación sustancial, pues en la redacción primitiva se observa una contradicción al señalar de una parte la imagen arquitectónica exterior, imagen que necesariamente ha de venir referida a los valores individuales, y la redacción que no consideraba individualmente protegible. Entendemos que no se afecta la estructura y concepción del Plan, en la medida en que únicamente se opera una mejora en la redacción. Prueba de ello, es que no se acredita que haya supuesto la exclusión de inmuebles protegidos y su sustitución por otros distintos tras esta modificación.

Desestimamos, por lo expuesto el motivo impugnatorio.

SEXTO.-El tercer motivo impugnatorio, se endereza a combatir el Estudio de Viabilidad Económica-Financiera. Señala la recurrente, que aún existiendo formalmente, no contiene las previsiones materiales que debe.

En las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2017, recurso de casación 1125/2016, y de 7 de junio de 2018, recurso de casación 692/2017, se hace una somera exposición sobre la doctrina jurisprudencial respecto de la necesidad de los estudios económico financiero en los instrumentos urbanísticos en tanto determinantes de su viabilidad económica. Así, en la última de ellas se indica en lo que interesa al presente caso:'En relación con los recientes pronunciamientos jurisprudenciales sobre la exigencia del Estudio Económico Financiero, en los distintos instrumentos de planeamiento, en nuestra STS de 19 abril 2012 (Recurso de Casación 51/2009) sintetizamos la doctrina de la Sala Tercera , en los siguientes términos:

1.º. Que la jurisprudencia no ha devaluado o reducido dicha exigencia del Estudio Económico Financiero, habiendo ratificado, por el contrario, como regla general, la necesidad y exigencia de su concurrencia como elemento esencial de los diversos instrumentos de planeamiento.

En efecto, la STS de 29 de septiembre de 2011 (RC 1238/2008 ) ha insistido en que 'La jurisprudencia de esta señala que la exigencia del estudio económico financiero es inconcusa en las leyes urbanísticas, que lo imponen en toda clase de instrumentos de planeamiento. También, hemos señalado que el alcance y especificidad del estudio económico financiero es distinto en función del instrumento de planeamiento de que se trate, siendo más genérico en el caso de instrumentos de ordenación general -papel que desempeñan las Normas Subsidiarias- mientras que los Planes Parciales y Especiales ha de concretar con mayor grado de precisión los medios o recursos de los que se dispone y realizar una singularizada adscripción de los mismos a la ejecución de la ordenación prevista'.

2.º. Que ninguno de los instrumentos de planeamientos está exceptuado del Estudio Económico Financiero.

3.º. Que hemos tratado de perfilar el contenido del necesario Estudio Económico Financiero, que pretende conocer 'la viabilidad económica de la actuación concernida'. Así en la STS de 19 de marzo de 1994 ya se decía y exigía: ''requiriéndose no ya una cuenta analítica exhaustiva, sino que es suficiente con que indique las fuentes de financiación que quedarán afectas a la ejecución del Plan, de acuerdo con la previsión lógica y ponderada que garantice la real posibilidad de su realización, en función de la importancia de las determinaciones del planeamiento'.

Por su parte, en la más reciente STS de 16 de febrero de 2011 (RC 1210/2007 ) con cita de las SSTS de esta Sala de 21 de enero de 1992, 31 de mayo de 2001, 28 de octubre de 2009, 30 de octubre de 2009 y 12 de febrero de 2010, ha señalado que, en síntesis, ''Tales previsiones del ordenamiento urbanístico han determinado que la jurisprudencia haya requerido, entre la documentación de los Planes, la necesaria previsión del capital exigido por las actuaciones en él previstas y la de sus fuentes de financiación, para concluir que su ausencia vicia el Plan, al convertirlo en mera apariencia, fuente de inseguridad jurídica y de desprestigio normativo'.

4.º. Que, en todo caso, cualquier litigio debe resolverse atendiendo de forma casuística a las concretas circunstancias que en él concurren.

SÉPTIMO: Se señala, por último, que no es lo mismo imputar que el estudio económico es insuficiente y poco justificado, que sostener que el planeamiento es inviable económicamente. Tal matiz diferenciador, parece olvidar que, con carácter general, la consecuencia de la falta de justificación económica del Plan conlleva que su viabilidad económica carezca del necesario soporte para hacer viable su ejecución.

A mayor abundamiento, en el presente caso, la sentencia de instancia da cumplida respuesta a esta cuestión, cuando a partir del contenido de la normativa autonómica afirma que 'que la viabilidad económica que se trata de hacer patente con ese documento no sólo debe existir como documento esencial de planeamiento urbanístico sino que quien lo impugne tiene la carga de probar su improcedencia económica en el sentido que el mismo y la figura de planeamiento urbanístico a que obedece fuesen absolutamente inviables o ruinosos o de contenido imposible desde el punto de vista económico financiero, bien en sus aspectos más generales bien en los de carácter más específico y sin olvidar el grado de pormenorización que debe darse por conocido cuando de planeamiento general se pasa a planeamiento especial o parcial y sin perjuicio de las más precisas y pormenorizadas valoraciones que procede actuar en sede de gestión urbanística'.

Finalmente, se ha de invocar la sentencia reciente de 14 de febrero de 2020 (recurso de casación 7649/2018), concretamente respecto al artículo 22.4 del RDLTLS de 2015, que señala:

'TERCERO. Fijación de la doctrina que se propone de la cuestión que suscita interés casacional objetivo.

Lo razonado en el anterior fundamento comporta que la elaboración de un informe o memoria de sostenibilidad económica, en los términos exigidos en el artículo 22.4º del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, deberá elaborarse en la tramitación de todos los instrumentos del ordenación de las actuaciones de transformación urbanística, en los términos ya señalados en el anterior fundamento, con independencia del grado de generalidad de dichos instrumentos, siempre que contemplen la instalación de infraestructuras que deban sufragar o mantener las Administraciones públicas; debiendo declararse la nulidad de tales instrumentos cuando se omita la elaboración de dicho informe o memoria'.

En el fundamento segundo se recoge lo siguiente que también interesa al caso:

'(...) Conforme a la mencionada jurisprudencia, la naturaleza y alcance de este informe o memoria se ha declarado que constituye una exigencia diferenciada del Estudio económico que tradicionalmente se ha venido exigiendo en la elaboración de los instrumentos del planeamiento, ahora recogido en la Legislación Autonómica. En este sentido hemos declarado, que ambas exigencias tienen por finalidad 'garantizar analíticamente que los gastos de gestión y mantenimiento de las infraestructuras y servicios en (ése) [ un ] Sector o ámbito espacial pueden ser sustentados por las Administraciones públicas, en especial la Administración local competente en la actividad urbanística'. Ahora bien, no pueden confundirse ambos informes. El Estudio Económico-Financiero 'preverá el coste de ejecución de la actuación y las fuentes de financiación de la misma [y] debe demostrar la viabilidad económica de una intervención de ordenación detallada en un Sector o ámbito concreto'. Por el contrario 'el análisis de sostenibilidad económica no se ha de limitar a un momento o período temporal limitado, sino que ha de justificar la sostenibilidad de la actuación para las arcas públicas desde el momento de su puesta en marcha y en tanto siga generando responsabilidad para la Administración competente respecto de las nuevas infraestructuras y servicios necesarios.' Se pretende con dicho informe o memoria 'lograr un equilibrio entre las necesidades de implantación de infraestructuras y servicios y la suficiencia de recursos públicos y privados para su efectiva implantación y puesta en uso, funcionamiento y conservación. Se trata, en definitiva, de asegurar en la medida de lo posible y mediante una planificación adecuada, la suficiencia de recursos para hacer frente a los costes que la actuación ha de conllevar en orden a proporcionar un adecuado nivel de prestación de servicios a los ciudadanos... [y] va relacionado con dos aspectos distintos como son, por un lado, la justificación de la suficiencia del suelo productivo previsto y, por otro, el análisis del impacto de las actuaciones previstas en las Haciendas de las Administraciones Públicas intervinientes y receptoras de las nuevas infraestructuras y responsables de los servicios resultantes'. Incluso desde una perspectiva temporal 'el informe de sostenibilidad económica ha de considerar el coste público del mantenimiento y conservación de los nuevos ámbitos resultantes en función de los ingresos que la puesta en carga de la actuación vaya a generar para las arcas de la Administración de que se trate'.

Así pues, con la exigencia del informe de sostenibilidad se trata de poner de manifiesto, ya desde la misma elaboración originaria de los instrumentos del planeamiento, la carga financiera que para las Administraciones públicas --que puede no ser sólo la local-- hayan de suponer las infraestructuras que se contemplen en el planeamiento para los nuevos sectores que hayan de incorporarse al proceso urbanizador o se vean afectados por las ya existentes. Se trata de servicios que pasarán, en su momento, a depender de las Administraciones públicas, que deberán sufragar su funcionamiento, costear tales instalaciones, con la indudable carga financiera que ello comporta. Pero es indudable también, que esa previa determinación en ese momento inicial de la tramitación del planeamiento no es una mera constatación de tales cargas financieras para las Administraciones, sino que como toda esa documentación que las normas imponen en la tramitación del procedimiento de elaboración de los instrumentos del planeamiento, la finalidad es que sobre ese conocimiento previsible de ese coste financiero, el planificador, la Administración con competencias para ello, pueda optar entre las varias posibilidades admisible; de justificar y motivar la opción más acorde a los fines públicos que sirven en esa actividad planificadora. No se trata, por tanto, de una mera exigencia formal, sino que puede afectar de manera decisiva en las determinaciones por las que, en definitiva, se opte a la hora de establecer las determinaciones del planeamiento, evitando una carga financiera para las Administraciones afectadas en un futuro cuando se complete la actividad urbanizadora.

El estudio de viabilidad económica obra en el CD, Libro I, como documento 5. Señala que Este plan especial de protección del patrimonio (PEPPUC) no contempla obras de edificación ni de urbanización, sino que establece un régimen de ordenanzas, generales y particulares de cada caso, para la conservación de los elementos seleccionados en su catálogo. Por tanto, no implica actuaciones con inversiones y beneficios. El plan general no recoge aspectos económicos relativos a la protección de edificios.

A partir de estas cuestiones, el PEPPUC debería prever la viabilidad económica de las actuaciones que pudieran a darse en cuanto a la urbanización de ámbitos vinculados a la protección de edificios o bien otras actuaciones de rehabilitación de construcciones, si acaso el plan especial hubiera propuesto esta clase de actuaciones. No se da este supuesto de intervenciones en el plan y tampoco se trata de analizar la viabilidad económica de las posibles obras que los particulares pudieran llevar a cabo en sus propiedades.

No existiendo obras ni nuevas cargas de urbanización para los propietarios, no es necesario analizar la viabilidad económica de este tipo de operaciones donde hubiera beneficios e imposiciones. Tampoco es necesario estudiar rentabilidades puesto que el plan no propone inversiones ni obtención de productos de mercado.

En cuanto al deber legal de conservación, este plan no determina ejecuciones de obras a cargo de los propietarios. La promoción de la conservación, a cargo de los poderes públicos, no depende de un estudio de viabilidad económica, en todo caso se garantizará la conservación y se promoverá el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico, cualquiera que sea su régimen jurídico y titularidad.

No obstante, se ha considerado adecuado presentar las subvenciones de las administraciones locales que puedan resultar aplicables a la protección del patrimonio construido.

A continuación se detalla las previsiones subvencionales. Siendo ello así, entendemos que el informe o memoria de viabilidad económica, cumple con los requisitos exigidos, partiendo de la base que no existe actuaciones de urbanización que pudieran comprometer la viabilidad económica y financiera del PEPPUC, pues no suponen una actuación que conlleve actuaciones del Ayuntamiento.

Por otra parte, como señala el Ayuntamiento , en la contestación a las alegaciones de la recurrente (folios 1138 vuelto del e.a) se hace constar expresamente que: El PEPPUC no restringe los derechos definidos en la ordenación del PG en términos de edificabilidad física, sino que establece regulaciones para proceder a ampliaciones con respecto a la realidad existente, ya que consolida la volumetría de la villa pero permite construir cuerpos adicionales, en el caso de que existiera una edificabilidad remantente. Concluye el citado informe señalando que no cabe indemnización ni defensa de una limitación o vinculación singualar.

Por ello, entendemos que la memoria cumple que los requisitos y contenido que le están asociados, pues al no preverse ni actuaciones de urbanización ni de indemnización, pues no se alteran las previsiones del PGOU, no se le puede exigir una mayor concreción, sin perjuicio de lo dispuesta en orden a las subvenciones.

Desestimamos por ello el motivo impugnatorio.

SEPTIMO.-A continuación nos detendremos en la falta de motivación alegada por la recurrente.

Con carácter general y respecto a la alegación que se señala en apartado fáctico del escrito rector de demanda, relativa a la falta de inclusión de la villa en anteriores instrumentos de protección, debemos hacer referencia a la doctrina jurisprudencial en torno a lo que clásicamente se ha denominado 'ius variandi'. Conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo en relación con los límites de la potestad de planeamiento y, a tales efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 (cas. 5958/2019) señala lo siguiente: ' Para responder a la cuestión general suscitada, hemos de dejar constancia de nuestros posicionamientos jurisprudenciales en relación con los límites de la potestad de planeamiento, debiendo citar al respecto la reciente STS 1375/2020, de 21 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3319 , RC 6895/2018):

'Debemos ratificar, desde nuestra perspectiva, la citada potestad de planeamiento de las administraciones locales y autonómica ---a través del clásico procedimiento bifásico--- para ordenar las ciudades, pero también para proceder a la modificación de la ordenación establecida en un determinado momento.

Paradigmática en la materia fue la clásica STS de 9 de julio de 1991 (ECLI:ES:TS: 1991:7763 , RA 2218/1990):

'En cuanto a la primera de las indicadas cuestiones será de significar que el planteamiento es una decisión capital que condiciona el futuro desarrollo de la vida de los ciudadanos, al trazar el entorno determinante de un cierto nivel de calidad de vida. En otro sentido, integra una intensa regulación de la propiedad privada, dibujada, así, con rango reglamentario en virtud de la habilitación establecida en el art. 76 del Texto Refundido de la Ley del Suelo en relación con la expresa dicción del art. 33.2 de la Constitución . De aquí deriva ya la trascendental importancia del procedimiento de elaboración de los planes, precisamente para asegurar su 'legalidad, acierto y oportunidad' - art. 129 de la Ley de Procedimiento Administrativo -. Entre sus trámites destacan aquellos que tienden a lograr la participación ciudadana, ya prevista en el art. 4.2 del Texto Refundido, y ampliada por el Reglamento de Planeamiento . Si esto era así antes de la Constitución, hoy resulta seriamente reforzada tal participación ciudadana por virtud de lo establecido en los arts. 9.2 y 105.a ) de la norma fundamental: la intervención de los ciudadanos contribuye a dotar de legitimidad democrática a los planes - Sentencias de 11 de julio , 6 de noviembre y 22 de diciembre de 1986 ; 18 de septiembre de 1987 ; 28 de octubre de 1988 ; 24 de julio de 1989 ; 30 de abril y 22 de diciembre de 1990 ; 12 de febrero de 1991 ; etc.-. El principio de interpretación, conforme a la Constitución, de todo el ordenamiento jurídico - art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - ha de intensificar la importancia de los trámites que viabilizan aquella participación. En otro sentido es de destacar el carácter ampliamente discrecional del planeamiento - independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados-. Es cierto que el 'genio expansivo del Estado de Derecho' ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. Así las cosas, existen alegaciones de rigurosa y pura oportunidad que hechas ante la Administración en un trámite de información pública pueden dar lugar a que aquélla modifique su criterio, en tanto que alegadas en la vía jurisdiccional pueden resultar inoperantes'.

En nuestra STS de 25 de marzo de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:2806 , RC 1385/2006), recordando la anterior STS de 23 de febrero de 2010 , entre otras muchas, pusimos de manifiesto la posibilidad de modificación del planeamiento urbanístico, con la finalidad de conseguir ---en cada momento--- los intereses generales y colectivos de la ciudad, señalando al respecto que'[l]as posibilidades del 'ius variandi' en el ámbito urbanístico que nos concierne, y los criterios al respecto de la Sala, en relación con el equilibrio necesario en tal operación de cambio, también son sobrada y suficientemente conocidos y reiterados: 'ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisión o incluso nuevo planteamiento, pues si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes (con vocación de permanencia como señala el artículo 45 de la Ley del Suelo ), ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo. (...) Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el ius variandi, atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce'.

Por su parte, en la STS de 12 de diciembre de 2014 (ECLI:ES: TS:2014: 5164 , RC 3058/2012) ---recordando las anteriores SSTS de 30 de octubre de 2013 (RC 2258/2010 ), 26 de julio de 2006 (RC 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (RC 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (RC 10055/2004 ), entre otras---, hemos insistido, en lo siguiente: 'Las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal'.

Más en concreto, en la STS de 20 de abril de 2011 (ECLI:ES:TS:2011:2284 , RC 1735/ 2007) declaramos: 'La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del 'ius variandi' no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE '.

Por último, tenemos que hacer referencia a nuestra STS 1561/2017, de 17 de octubre (ECLI:ES:TS:2017:3653 , RC 3447/2015): (...) 'Para resolver la cuestión planteada en estos términos se ha de tener presente que la Administración dispone de un amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias en materia de ordenación del territorio y urbanística. Así se entiende que es la Administración con competencia en materia de ordenación urbanística la que asume monopolísticamente la tarea de observar el progreso de las necesidades de la ciudad y ofrecerles soluciones que considere más acordes para la mejor satisfacción en último término de los intereses generales de la comunidad. Como consecuencia de lo anterior se deduce la proscripción generalmente considerada de alteración del planeamiento en base a pronunciamientos judiciales, que solo deben valorar con arreglo a su función revisora, la conformidad a derecho del planeamiento, y en su caso anularlo sin sustituirlo por prescripciones propias, usurpando la genuina función de la Administración planeadora, lo que determina que no sean antendibles en sede jurisdiccional pretensiones que persigan la mutación del planeamiento mediante la sustitución de sus determinaciones.

Como toda potestad de ejercicio discrecional por la Administración, ésta se sujeta a las prescripciones de los artículos 9.3 ) y 103.1 de la CE , en la medida que el primero proscribe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, con sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo impone a las Administraciones que sirvan con objetividad los intereses generales. En concordancia con estos mandatos constitucionales de genérica aplicación a la actividad de las Administraciones, se deduce que el ejercicio del ius variandi urbanístico debe estar presidido por el respeto a los principios de congruencia, racionalidad y proporcionalidad, y en concreto debe evitar la indeseada discordancia entre la solución elegida y la realidad a la que se aplica, como advirtió en su día la STS de 28 de marzo de 1990 .

Así, la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3,a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento'.

Partiendo de ello, debemos señalar que el hecho de que la construcción aquí analizada no se encontrara incluida en anteriores instrumentos de protección, no es motivo para justificar una suerte de perpetuación, siempre y cuando se señalen por la administración actuante los parámetros que justifican su inclusión

Por otra parte, se alude a la ausencia de documentos que plasmen el concreto proceso de selección de los edificios finalmente protegidos. No concreta la recurrente a qué documentos se está refiriendo, en todo caso los criterios con los que se procede a efectuar la revisión, constan en el documento 'trabajos previos' que obra a los folios 1 y ss del e.a, principalmente en el folio primero donde se establecen los criterios de valoración arquitectónica formal (criterio seguido hasta la fecha) y se introduce un nuevo criterio, valoración paisajística y perceptiva, que se concreta en entender la ciudad como un paisaje complejo con una identidad constitutiva particular en la que se identifican diferentes áreas en las que se apreciauna correlación entre el edificio y la morfología urbana original.Y expresamente se señala que Se incorpora un nuevo punto de vista, como es la valoración paisajística de agrupaciones de villas de finales del siglo XIX y principios del XX.. Entendemos que ello plasma los criterios con los que se emprendió esta revisión del PEPPUC.

También en la memoria obrante en el CD correspondiente, se realizan la valoración de los concretos parámetros que justifican la revisión e inclusión en el instrumento de protección. Por tanto, ninguna ausencia de motivación se constata en el presente supuesto. Y esta motivación, unida a la ofrecida a las respuestas ofrecidas en trámite de alegaciones, conlleva que no pueda estimarse ninguna desigualdad con referencia a otras construcciones.

Diremos además, que la primera versión del PEPPUC de marzo de 2019, debe calificarse de un trabajo preparatorio, que no tiene transcendencia en la resolución administrativa aquí combatida, y que en todo caso, no ha de formar parte del expediente administrativo.

En lo que hace a la denuncias que se dicen formulada por la arquitecto municipal, lo cierto es que consta el informe favorable de los técnicos del Ayuntamiento.

OCTAVO.-Finalmente, en lo que se refiere al último motivo de impugnación, que si bien lleva por título 'criterios normativos para la ordenación del suelo urbano', lo que verdaderamente se combate, al igual que en el anterior, es la inclusión de la villa en el PEPPUC, al carecer a juicio de la recurrente de valores concurrentes, debemos partir por lo señalado por la Administración en la ficha y en el informe a las alegaciones. En este (folio 1138 del e.a), se detalla, que de conformidad con el nuevo criterio paisajístico al que ya hemos referencia, se incluye dado que estamos ante uno de los ejemplos de villas de mayor calidad arquitectónica dentro del conjunto del Paseo de la Fe. Que entroncaría con lo que se entiende por arquitectura pintoresca, de estilo 'maisons de villegiature·, corriente anterior al neovasco. Se alude a la torre como elemento a destacar y demás elementos constructivos representativos. Finalmente, en coherencia con el nuevo criterio antes expresado, se alude a que este tipo de edificaciones del Paseo de la Fe, constituye la transición gradual hacia las zonas más densificadas...favorenciendo la calidad ambiental del área. También se corrige la autoría, si bien corresponde a un notable arquitecto, Felix, autor de otras obras catalogadas.

Frente a esta motivación, que forma parte de la discrecionalidad que ya hemos dicho corresponde al planeador, se presenta informe pericial del Doctor Arquitecto que cuestiona la inclusión, particularmente por los criterios empleados. No se justificaría ni por el valor paisajístico ni por el solo hecho de su antigüedad. No obstante, consideramos que estando justificado en su motivación conforme lo expuesto anteriormente en el expediente, debe prevalecer la consideración del Ayuntamiento, no sólo en el criterio expresado por los redactores del Plan, sino también por el parecer de los técnicos municipales, dotado de mayor imparcial, que avalan dicha inclusión, frente a un informe de parte.

En consecuencia, y de conformidad con lo hasta aquí razonada, debemos dictar un pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso-administrativo.

NOVENO.-De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 y 4 LJCA , la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte demandante, si bien con el límite de 1.500 euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado de la parte demandada, en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm. 4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso 477/2021interpuesto por BERME 2007 S.L contra el Acuerdo de 25-03-21 del Ayuntamiento de Donostia- San Sebastián (B.O.G nº 73 de 22 de abril), por el que se aprueba definitivamente la revisión del Plan Especial de Protección del Patrimonio Construido en San Sebastián. , y debemos:

1º.- Confirmar el Acuerdo recurrido y rechazar las pretensiones ejercitadas por la demandante.

2º.- Imponer las costas a la demandante en los términos del fundamento jurídico último.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0477 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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