Sentencia Administrativo Nº 362/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 448/2004 de 22 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00362/2008

Recurso 448/04

SENTENCIA NÚMERO 362

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veintidós de febrero de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 448/04, interpuesto por don Hugo , representado por el Procurador de los Tribunales don Arturo Molina Santiago y asistido por el Letrado don Alfredo Espinosa López, contra la resolución de fecha 21 de noviembre de 2.003 del Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte de la Comunidad de Madrid que, en reposición, confirma Orden de dicha Consejería que acuerda la paralización de las obras de edificación que se llevan a cabo en la calle Real nº 6 de el Berrueco; siendo parte la Comunidad de Madrid, representada por sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 30 de junio de 2.005, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la representación de la Comunidad de Madrid, para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de 23 de diciembre de 2005, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 21 de febrero de 2008, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la impugnación de la resolución de fecha 21 de noviembre de 2.003 del Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte de la Comunidad de Madrid que, en reposición, confirma Orden de dicha Consejería que acuerda la paralización de las obras de edificación que se llevan a cabo en la calle Real nº 6 de el Berrueco.

Señala el recurrente en su demanda que procede dictar sentencia por la que se declare nula de pleno derecho la resolución recurrida por haberse adoptado la orden de paralización de obras, demolición sustitutiva y anotación preventiva en el Registro de la Propiedad, sin previamente un plazo para presentar alegaciones y para legalizar la obra que parte de un supuesto de hecho falso, el privar del libre acceso a mi vecina colindante, y de otro supuesto de hecho incorrecto, porque las obras no ocupan parte del vial publico y porque están realizadas dentro de la propiedad privada del demandante, según el plano de alineaciones oficiales de El Berrueco que delimita la acera de la calle construida por orden municipal. Para ello en un escrito de demanda en el que plantea incorrectamente sus pretensiones deduce sus impugnaciones donde expresa la nulidad de pleno derecho por haber tenido traslado del informe municipal que determina la inexistencia de licencia; por falta de competencia del órgano por aplicación del artículo 193 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid ; por falta de notificación del Decreto de la Alcaldía de 12 de junio de 2.003 ; por falta del trámite de alegaciones en el expediente de restauración; falta de resolución de la alzada contra la sanción impuesta por la Dirección General de Carreteras ante la supuesta ocupación de dominio público con nulidad del procedimiento sancionador por los defectos que se relacionan. En ningún caso reconoce la titularidad pública de los terrenos y que las obras son legalizables lo que impide la demolición y anotación preventiva.

La Comunidad de Madrid, por su parte, se opone a la demanda, expresando que es una mera medida cautelar la Orden recurrida y que se ha ejecutado con competencia y por delegación del Ayuntamiento ante al falta de medios económicos, materiales y de personal para ejecutar sus funciones en materia de disciplina urbanística. Además, expresa que la licencia fue expresamente denegada.

SEGUNDO.- La decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 38 de la precitada Ley .

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , respecto de la anterior Ley, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42 , todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón del principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" - Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 .

En el caso de autos se advierte que la resolución recurrida es una orden de suspensión de actos de edificación por lo que la decisión de la cuestión litigiosa debe quedar enmarcada dentro del estricto ámbito de la medida cautelar impugnada siendo indiferente al litigio las circunstancias procedimentales acontecidas a lo largo del expediente sancionador incoado por la Dirección General de Carreteras.

TERCERO.- Realizada la anterior precisión, debe indicarse que al margen de que los defectos procedimentales denunciados por la parte recurrente no sean tales, de haber existido en ningún caso habrían producido indefensión al recurrente que ha tenido trámites posteriores suficientes para alegar lo conveniente a su derecho, debiendo tener presente tanto lo establecido en el art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre y el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 julio 1992 (RJ 19926511 ), al afirmar que: «La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas ... En el caso de autos, tratándose, como la Sala sentenciadora razonó, no de que se hubiera prescindido totalmente del procedimiento establecido al efecto, sino tan sólo del trámite de audiencia del interesado, exclusivamente se incidiría en la de simple anulabilidad del art. 48.2 , y ello sólo en el supuesto de que de la omisión se siguiera indefensión para el administrado, condición ésta que comporta la necesidad de comprobar si la indefensión se produjo; pero siempre, en función de un elemental principio de economía procesal implícitamente, al menos, potenciado por el art. 24 CE (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ), prohibitivo de que en el proceso judicial se produzcan dilaciones indebidas, adverando si, retrotrayendo el procedimiento al momento en que el defecto se produjo a fin de reproducir adecuadamente el trámite omitido o irregularmente efectuado, el resultado de ello no sería distinto del que se produjo cuando en la causa de anulabilidad del acto la Administración creadora de éste había incurrido».

En la doctrina legal y científica referida a estas causas de nulidad -plenamente vigente por la razón señalada- se sienta, refiriéndose al supuesto de la precisión total del procedimiento legalmente establecido, que es indeclinable que dicha precisión sea total, esto es, que no se trate de un simple vicio procedimental, cuyo ámbito propio de invalidez es el de la irregularidad no invalidante o de la anulabilidad (el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ) -anterior artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo - dispone: «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados»). La intención del legislador ha sido evidente para la mencionada doctrina y, así, es notorio que la relevancia de los vicios de procedimiento se considera en Derecho Administrativo (adelantándose en este punto, como en muchos otros, a lo que posteriormente sería la interpretación constitucional de los requisitos procesales civiles) como una irregularidad no invalidante como criterio de partida, aumentando su eficacia invalidatoria según se constituye en requisito no meramente procedimental, sino constitutivo de un mecanismo de garantía para el administrado; esto es, la consideración del procedimiento como garantía del administrado es la clave determinante de la invalidez que dimana de las infracciones del mismo.

En este punto, situada la tesis general, hay que precisar -no obstante- que la configuración jurisprudencial de lo que por precisión total del procedimiento legalmente establecido ha sido finalista y, en consecuencia, progresiva. Por prescindir totalmente del procedimiento legalmente establecido no se entiende que se haya prescindido de cualquier procedimiento -lo que reduciría la nulidad radical a los actos adoptados «de plano»-, sino del procedimiento legalmente establecido para ese género de actuación administrativa. Como quiera que la construcción de los llamados procedimientos especiales se hace en nuestro ordenamiento jurídico sobre la base de un procedimiento común -o unas reglas comunes de procedimiento- añadiendo al mismo algún trámite específico, la omisión de ese trámite específico va a parificarse con la omisión total del procedimiento, siempre que pueda considerarse esencial -esto es, con un valor singularizado en orden a la instrucción del expediente o a la defensa de los interesados- y no un mero ritualismo configurado en ese procedimiento especial por la razón concreta de que se trate (cláusula de estilo en la materia específica o residuo histórico de un uso administrativo en ese sector); en otros términos, va a entenderse que se ha prescindido totalmente del procedimiento establecido para ese acto concreto, siempre que se pueda afirmar que la ausencia de algún o algunos trámites determina la inidentificación del procedimiento específico establecido para ese acto concreto.

Pero nada de ello sucede en el supuesto de autos en el que, por un lado, como expresó la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.002 , no es necesario ese trámite para la pura iniciación del expediente de restauración de la legalidad urbanística. Será en ese expediente ya iniciado donde se dará audiencia a la entidad interesada, y donde habría de examinarse si las obras de que se trata son o no legalizables. Ese será el momento en que aquélla podrá alegar todo lo que a su derecho convenga. Respecto de la medida cautelar de suspensión de las obras, tampoco es necesaria la audiencia. Este Tribunal Supremo ha declarado que no es necesario tal trámite para adoptar la medida cautelar y urgente de suspensión de las obras realizadas sin licencia (sentencia del TS de 16 de mayo de 1995 entre otras). Y no puede sostenerse la incompetencia de la Comunidad de Madrid para adoptar la medida en cuestión puesto que su ejercicio está facultado conforme determinan los artículos 191 y 193 de la Ley 9/2001 obrando en el expediente el Acuerdo del Ayuntamiento a tales efectos.

CUARTO.- En cuanto a la efectiva medida cautelar, debe partirse de un hecho cierto cual es que la actuación del recurrente carece de al correspondiente licencia, independientemente de que se ejecutara o no en dominio público. Es por ello que ha de dejarse constancia de la naturaleza del procedimiento que se ha de seguir para proceder a la demolición de una construcción no legalizada o ilegalizable. No se trata de un procedimiento sancionador sino de naturaleza reparadora pues como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística), que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, (en nuestra comunidad autónoma los artículos 193, 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid ) en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que "deberá" imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen (como ha sucedido en el caso litigioso), el Ayuntamiento ( o en nuestro caso la Comunidad Autónoma al subrogarse en las potestades municipales) habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184 ; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de 1.984 y 7 de Febrero de 1.990 ), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184 , sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, habida cuenta de lo que dispone el artículo 105 , c) del mismo Texto Fundamental (garantizando "cuando proceda", la audiencia del interesado), pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de Octubre de 1.988 y 7 de Febrero de 1.990 , entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia.

Pero en cuanto a la medida cautelar el Tribunal Supremo ha mantenido repetidamente (sentencias de 7 de julio de 2001, 9 de abril de 1999, 27 de octubre y 23 de febrero de 1998, 18 de julio y 16 de mayo de 1997 y 23 de febrero de 1987 ), que la suspensión es una medida cautelar destinada a evitar que se consoliden situaciones urbanísticas en tanto se decide sobre su legalidad, lo que exige su ejecución inmediata y permite su adopción sin conceder audiencia previa al interesado. Prueba de ello es que ni el artículo 184.1 LS ni el 29.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística imponen dicho requisito y ello independientemente de que se hubieran concluido las obras pues lo trascendental es evitar el uso que de las mismas pudiera derivarse. Por otro lado, la práctica de la anotación preventiva viene avalada por el artículo 56del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , que determina que la Administración legalmente competente, con el fin de asegurar el resultado de los expedientes de disciplina urbanística y la reposición de los bienes afectados al estado que tuvieren con anterioridad a la infracción, podrá acordar que se tome anotación preventiva de la incoación de dichos expedientes. La anotación sólo podrá practicarse sobre la finca en que se presuma cometida la infracción o incumplida la obligación de que se trate en cada caso.

QUINTO.- Y según lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el presente recurso interpuesto por don Hugo , representado por el Procurador de los Tribunales don Arturo Molina Santiago y asistido por el Letrado don Alfredo Espinosa López, contra la resolución de fecha 21 de noviembre de 2.003 del Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte de la Comunidad de Madrid que, en reposición, confirma Orden de dicha Consejería que acuerda la paralización de las obras de edificación que se llevan a cabo en la calle Real nº 6 de el Berrueco. Sin expresa condena en costas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.