Sentencia Administrativo Nº 362/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1152/2012 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00362/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 1152/12

RECURRENTE/S: Dª. Adolfina

PROCURADOR/A: D. FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ RIESTRA

RECURRIDO/S: CONSEJERÍA DE SANIDAD (SESPA)

REPRESENTANTE: LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL SESPA

CODEMANDADA: ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR/A: Dª. PILAR ORIA RODRÍGUEZ

SENTENCIA nº 362/14

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a 24 de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1152/12, interpuesto por Dª. Adolfina , representada por el Procurador D. Francisco Javier Álvarez Riestra actuando bajo la dirección Letrada de Dª. Ana María Rodríguez Fernández, contra la Consejería de Sanidad (SESPA), representada por Letrado de su Servicio Jurídico, siendo codemandada Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Dª. Pilar Oria Rodríguez actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 5 de septiembre de 2013, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 22 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto en nombre de Dª. Adolfina , la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, presentada ante el Servicio de Salud del Principado de Asturias, por la que estima deficiente asistencia sanitaria prestada.

SEGUNDO.- Refiere la parte actora, en esencia, que el 16 de febrero de 2011, ingresó en el HSA de forma programada para intervención quirúrgica por coxoartrosis derecha de 5 años de evolución, siendo sometida, al día siguiente, a tratamiento quirúrgico por necrosis de cadera derecho, sin que previamente se informase a la paciente de forma específica y clara de los riesgos y complicaciones de la misma. Señala que en el postoperatorio inmediato refiere dismetría de miembros inferiores de forma notoria, sin que se le facilitase ningún tipo de explicación, con órdenes y contraórdenes del personal sanitario de planta, presentando la paciente un importante cuadro de dolor en cadera y pierna derecho. El 25 de febrero de 2011 es alta hospitalaria, en cuyo informe no se menciona en ningún momento la dismetría, ni se le pauta tratamiento alguno. El 5 de abril de 2011, acude a consulta del Doctor que realizó la intervención con los comentarios que recoge y que es imposible el alargamiento que señala a la operación pues el tamaño y forma de la prótesis no permite cometer un error tan grosero en la operación. Ante tal situación solicita el traslado al HUCA, acudiendo el 17 de octubre de 2011, en el que con una simple exploración física se constata una dismetría en miembros inferiores aproximadamente de 4 centímetros, aconsejándole tratamiento quirúrgico para corregir la dismetría, siendo intervenida el 11 de julio de 2012, colocándosele una nueva prótesis, son evolución normal. Tras la intervención y corregido el problema es desviada al servicio de rehabilitación del HSA, siendo alto el 17 de enero de 2013, presentando como diagnóstico: claudicación tras artroplastia de cadera y meralgia parestésica posquirúrgica: Con lo anterior estima que la asistencia prestada en el HSA en la primera intervención de cadera el año 2011 no se realizó conforme a la lex artis, ocasionándose una dismetría de más de 4 centímetros, de la cual hubo de ser nuevamente intervenida en el HUCA, con las secuelas de perjuicio estético y funcional que recoge, y todo ello unido a la falta de información, valorado el daño en 112.185,60 euros. Alegando en derecho los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración que estima concurren en el presente caso, según deja argumentado, por lo que solicita se estima el recurso declarando la responsabilidad patrimonial interesada y se reconozca el derecho de la recurrente a ser indemnizada por la Administración demandada en la cantidad de 112.185,60 euros, o en su defecto en la que su señoría estime ajustada a derecho, devengando en ambos casos los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación previa.

TERCERO.- La Administración demandada, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, y partiendo de los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial sanitaria, sostiene que la asistencia sanitaria se ha ajustado a la lex artis ad hoc, constando el consentimiento informado, y que no se ha probado la falta de información, señalando los estudios radiológicos previos y la diferencia de longitud de las extremidades observado, y que lo achacable a la operación es, un alargamiento de 0,25 cm. y no de 4 cm. según deja argumentado y que es habitual esta discreta dismetría, por lo que impugnando, en todo caso, la indemnización pretendida, solicita la desestimación del recurso; lo que también interesa la entidad Zurich España Cía. De Seguros y Reaseguros, partiendo de los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad sanitaria, sosteniendo, según deja argumentado, que la cirugía consistente en la implantación de prótesis total de cadera fue correctamente indicada en base a su patología de base, coxoastrosis, que ya origina dismetría de miembros inferiores, habiéndose llevado a acabo la cirugía sin incidencias, sin que se concrete en qué se basa la actora para afirmar que se realizó vulnerando la lex artis, siendo el seguimiento postoperatorio correcto, objetivándose la dismetría y remitiéndose a la paciente a consultas de revisión, siendo la complicación inherente a la cirugía a la que fue sometida, habiéndose proporcionado el documento de consentimiento informado, y la información prestada fue correcta y completa, así como la postquirúrgica, estimando, en todo caso, excesivas las cantidades reclamadas.

CUARTO.-El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que 'los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo 'de otro modo de produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad'.

Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos:

A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139 , cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

Y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente el elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente ( STC de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

QUINTO.-Con la anterior doctrina, la parte actora centra su denuncia de mala praxis, en la intervención quirúrgica por necrosis de cadera el 17 de febrero de 2011, respecto de la que se ha de señalar en esencia, de entrada, que toda la prueba practicada, pone de manifiesto que la cirugía consistente en la implantación de prótesis total de cadera, fue correctamente indicada según la patología base de coxoartrosis, y que en el postoperatorio se evidenció una dismetría en la paciente, complicación inherente a la cirugía a la que se le sometió, en lo que tampoco hay discrepancia, debiendo adelantarse también que los consentimientos informados que constan en lo actuado ponen de manifiesto esa complicación típica y que la paciente tuvo información completa de ello pudiendo entenderse tanto el alargamiento como el acortamiento aunque éste sea mas común, y así el propio perito judicial, tras al análisis de los distintos consentimientos concluye que cumplen criterios de suficiencia, lo que este Tribunal comparte en una apreciación de todo lo actuado sobre ellos.

SEXTO.-Sentado lo anterior la paciente fue dada de alta hospitalaria de la primera intervención el 25 de febrero de 2011, con el tratamiento que consta en el expediente y padecimientos que señala, pasando a ser atendida en el HUCA por las circunstancias de desconfianza que se ponen de manifiesto, recogiéndose en el Informe Técnico de Evaulación de 27 de marzo de 2012, que la reclamante, que ya presentaba una diferencia de longitud en MMII de 8,1 mm, tras ser intervenida de PTC directa, sufre una dismetría de 4 cm., a favor de su MID, estando a la espera de ser intervenida para proceder a su corrección, y en la ampliación al mismo de fecha 4 de octubre de 2012, se resumen las siguientes actuaciones: acudió a la consulta de traumatología del HUCA el 14/07/11, apreciándose un alargamiento de 3 cm. en MID, se le recomienda una calza de 3 cm. y se pauta revisión en 2 meses; el 6/10/11 acude a revisión, presentando dolor radicular que le impide conciliar el sueño aún con tratamiento. Se le realiza un telerradiografía en la que el traumatólogo aprecia un alargamiento de 3.5 cm.; el 17/10/11 es valorada aconsejando tratamiento quirúrgico para corregir la dismetría de 'al menos 4 cms.' a la exploración. Es intervenida quirúrgicamente el 10/07/12, se le extrae la PTC derecha, y se coloca una nueva prótesis. El postoperatorio se cursa sin incidencias y es alta hospitalaria el 18/07/12, y con ello no cabe duda que en la primera intervención se produjo una dismetría, que es un riesgo típico de dicha intervención, y que ha sido corregida con la segunda intervención, como recogen todos los informes y corrobora la pericial judicial practicada, y si la dismetría de 1,5 a 4 cm. según el informe aportado por la aseguradora puede ser compensada con alza, el nuevo tratamiento en el HUCA no difiere del adoptado en el anterior hospital, es decir colocar un alza como medida paliativa y esperar un tiempo prudencial para observar su adaptación y comprobar la evolución del dolor, es decir una actitud conservador inicial es adecuada, según los pruebas practicadas, hasta ver la evolución de la persistencia de dolor, sin que ello suponga un retraso contrario a la buena praxis, que finalmente recomendó una reintervención, cumpliendo la nueva prótesis implantada en la segunda intervención su cometido con normalidad como señala el perito Sr. Cesareo , por lo que ante un riesgo típico de una intervención de cadera, del que fue informada la paciente, que se materializa y es subsanada según la técnica adecuada, no puede hablarse de vulneración de la lex artis.

SEPTIMO.-Lo razonado lleva a la desestimación del recurso, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas ante las dudas que plantea la complejidad de situaciones como la presente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Dª Adolfina contra la resolución de los Servicios de Salud del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se confirma por ser ajustada a derecho. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

-Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.