Sentencia Administrativo Nº 362/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1353/2015 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0018234

Procedimiento Ordinario 1353/2015

Demandante:D./Dña. Inocencia

PROCURADOR D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 362/2016

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados/as:

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 1353/2015, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de Dª Inocencia , contra la Resolución de 30 de junio de 2015, del Consulado General de España en La Habana (Cuba), desestimatoria el recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de 16 de junio de 2015.

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado en la representación que le es propia por ministerio de la Ley.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen las pretensiones ejercitadas en estos autos.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 12 de mayo de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 30 de junio de 2015, del Consulado General de España en La Habana (Cuba), desestimatoria el recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de 16 de junio de 2015, por la que se denegó a la actora la solicitud de visado tipo C, nº NUM000 , por un período de treinta y ocho días, desde el 28 de julio de 2015 al 3 de septiembre de 2015.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de su situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare nula o anule la resolución impugnada, entrando en el fondo de la cuestión, y con elementos de juicio no desvirtuados por la Administración, se ordene la concesión de visado de turismo a la recurrente en los términos de su solicitud. En esencia, la actora sostiene en apoyo de tales pretensiones que la resolución recurrida le ha causado indefensión puesto que carece de motivación alguna. No obstante, pese a solicitar la anulación de la resolución recurrida, la demandante se opone a una retroacción de las actuaciones en vía administrativa a fin de que la Administración procediese a motivar suficientemente su decisión denegatoria y, por el contrario, solicita que se entre a resolver el fondo del asunto por entender que a través del expediente administrativo obran en autos documentos suficientes para resolver sobre su derecho a obtener el visado solicitado. Niega, finalmente, que la demandada realizase un estudio detenido de tales documentos para concluir que el visado solicitado tenía que ser denegado.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. En esencia, la Abogacía del Estado rechaza la falta de motivación que aduce la recurrente y tras reproducir, de modo extenso y literal, la normativa que considera de aplicación en este caso, examina las contradicciones en que, se dice, la actora incurrió en vía administrativa concluyendo que el presente recurso no debe por ello se estimado.

TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución dictada por el Consulado General de España en La Habana que denegó a la actora la concesión del visado tipo C que había solicitado.

Según se desprende de la propia resolución denegatoria, la decisión se adoptó por el órgano competente al considerar que, en relación con la actora, 'no se había podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

Sin perjuicio de otros datos fácticos a los que se hará referencia más adelante, consta en autos a través del expediente administrativo - ya que el pleito no ha sido recibido a prueba al no haberlo solicitado ninguna de las partes-, que la actora, de nacionalidad cubana y estado civil soltera, de veinticuatro años de edad a la fecha de la solicitud, instó la concesión del visado tipo C del que aquí se trata con una finalidad turística. De igual modo, se considera acreditado por su propia declaración ante el Consulado General de España en Cuba que la demandante sólo tiene vínculos familiares con su madre en su país de origen y que allí desarrollaba a la fecha de autos una actividad profesional definida como 'Licenciada en Rehabilitación en Salud', no habiendo disfrutado de ningún visado para entrar en territorio Schengen en los últimos tres años.

En su solicitud de visado, la ahora demandante declaró haber sido invitada por la persona con quien dijo tener una relación de 'pareja', D. Arsenio , de 64 años de edad y profesión Abogado, con domicilio en Corberá de Llobregat (Barcelona). Tal invitante declaró, en escrito de fecha 24 de junio de 2015 firmado en La Habana, que se haría cargo de la manutención de la solicitante y, además, de la de otro 'amigo cubano', D. Constancio -a quien, al parecer, sí le fue concedido el mismo visado-; persona en cuya vivienda en La Habana, dijo el invitante, reside la ahora demandante.

CUARTO.- Expuesto lo anterior, procede que entremos a examinar y decidir sobre el motivo impugnatorio vertido en la demanda, relativo a la falta de motivación de la resolución recurrida.

En relación con la motivación de los actos administrativos cabe recordar que la misma representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico. Así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ). La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93 ), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99 ) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación ' debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, ' apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, la Administración demandada adoptó la decisión denegatoria recurrida basándose en la existencia de 'riesgo de inmigración irregular' y considerando que durante la tramitación del expediente no se había podido establecer la intención de la solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expirase el visado. Tal determinación, si bien sucinta resulta, sin embargo, suficientemente expresiva de las razones que llevaron al órgano competente a resolver como lo hizo, no habiendo causado indefensión alguna a la ahora demandante quien no sólo recurrió en reposición con argumentos de impugnación basados en tal concreto motivo de denegación sino también en esta sede jurisdiccional en la que, reproduciéndolos ampliamente, ha dado muestra de conocer perfectamente las razones que llevaron a la demandada a resolver como lo hizo, rebatiéndolas e incluso rechazando expresamente una posible retroacción de las actuaciones para que, con una motivación más amplia, pudiera ejercitar su derecho de defensa; un derecho que, por lo dicho, no se entiende vulnerado.

QUINTO.- Resuelto lo anterior, para el examen y decisión de la cuestión de fondo será útil recordar que el artículo 29 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone que

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre'

Por su parte, el artículo 30 de la misma disposición que se acaba de citar, después de establecer que el procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes se regula por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea, añade en su apartado 2 que

'En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento'.

Pues bien, en este caso la actora presentó junto con su solicitud una serie de documentos de los que resultan ciertas contradicciones que la Administración demandada consideró en el examen realizado y que ahora es preciso destacar.

De un lado, la Carta de Invitación cursada por el Sr. Arsenio (quien en este proceso interviene, además, en calidad de Letrado de la actora) dejó establecido que el vínculo o relación del invitante con la solicitante era de 'amistad', mientras que ésta, en su solicitud y en su posterior declaración ante las autoridades, manifestó que el invitante era su 'pareja'. Una afirmación que el repetido invitante vuelve a dejar en entredicho con la comunicación posterior, incorporada con fecha 24 de junio de 2015 al recurso de reposición, en la que, de nuevo, se habla de un mero vínculo de amistad entre ambos aunque también se menciona, como se recogió más arriba, que la actora vive en Cuba en el domicilio de otro 'amigo cubano' del invitante y quien, por cierto, también solicitó y tenía concedido el visado para coincidir en su estancia con la aquí recurrente en España.

En la misma Carta de Invitación inicial, el invitante establece como fechas de la duración de la invitación desde el día 15 de julio de 2015 hasta el 15 de septiembre de 2015, mientras que la actora manifestó en su solicitud que la duración prevista de su estancia era de 38 días, desde el 28 de julio de 2015 hasta el 3 de septiembre de 2015.

La actora dejó expuesto en su solicitud de visado que el motivo de la estancia era puramente turístico mientras que el invitante declaró después que su intención no sólo era facilitar las visitas turísticas de la recurrente (y también del otro amigo cubano) sino aprovechar igualmente para presentarle a sus padres e hijos, haciéndose cargo de la completa manutención de las dos personas citadas.

En relación con los medios económicos disponibles por la actora, ésta declaró que los tiene por el ejercicio de su profesión como Licenciada en Rehabilitación de la Salud no habiendo hecho mención alguna, sin embargo, a si tiene patrimonio en Cuba y sin concretar cuál es su situación o vínculo laboral; tan sólo que está autorizada para ausentarse del centro de trabajo durante el período de estancia para el que solicitó el visado. A este respecto, resulta igualmente relevante dejar constancia de las contradicciones en que incurre la actora con la documentación que adjuntó a su solicitud, relativa a los ingresos que, al parecer, percibe. Así, al folio 20 del expediente obra un certificado expedido el 2 de junio de 2015 por la Directora del Policlínico Antonio Maceo en el que afirma que la recurrente percibe un 'salario mensual de 720,00 CUP' (pesos cubanos) mientras que al folio 21 del expediente obra otro documento manuscrito, de la misma fecha, en el que, desde el Departamento de Contabilidad del citado Policlínico, se hace constar que la actora había devengado en los tres últimos meses los siguientes salarios: '- Febrero.- 592,88; - Marzo.- 572,69; - Abril.- 293,83' sin que conste la percepción de retribución alguna en el mes de mayo de 2015 aun cuando el documento expedido en junio se refiere a los 'últimos tres meses', como se ha dicho y consta.

Por último, y no con una relevancia menor, debe igualmente dejarse constancia de que el invitante afirmó y reiteró a lo largo del expediente y en vía de recurso que se haría cargo completamente de la manutención de la recurrente (y de la de su otro 'amigo cubano') durante la estancia de ésta en España; algo que, unido al hecho de que no consta el vínculo laboral de la actora en Cuba con el Policlínico Antonio Maceo y a la contradicción sobre la percepción de unos ingresos que no es posible considerar con certeza ni en su cuantía ni en su regularidad, conducen a considerar razonable la insuficiencia de recursos propios (procedentes de la actividad laboral o patrimoniales) por parte de la demandante.

Por todo lo anterior, entiende la Sala que los datos anteriormente expuestos -en particular, las contradicciones en que incurre la actora, especialmente sobre su relación sentimental o de pura amistad con el invitante- tal como se derivan del expediente, a falta de actividad probatoria alguna por parte de la recurrente en virtud de las reglas generales de la carga de la prueba, resultan ser indicios suficientes que justifican la decisión denegatoria adoptada por la Administración demandada, carente por tanto de la arbitrariedad invocada en la demanda. El presente recurso será, en consecuencia, desestimado.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte actora limitadas, conforme autoriza el apartado 3 del mismo precepto legal citado, a la cantidad máxima de trescientos euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 1353/2015, interpuesto por la representación procesal de Dª Inocencia contra la Resolución de 30 de junio de 2015, del Consulado General de España en La Habana (Cuba), desestimatoria el recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de 16 de junio de 2015.

2.- Con imposición a la parte demandante de las costas causadas en el presente recurso, en los términos establecidos en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN que habrá de prepararse -de conformidad con lo prevenido en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio- ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.