Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 362/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 953/2020 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 953/2020

SENTENCIA NÚMERO 362/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de junio de dos mil veintidós

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 118/2020, de 1 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 316/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 9 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 26 de abril de 2019 de la Jefa de la Oficina de Extranjería en Bizkaia, que declaró la extinción de la vigencia de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, concedida el 29 de marzo de 2016, dejándola sin efecto con fecha 1 de diciembre de 2016.

Son parte:

- Apelante: Miriam, representada por el Procurador D. Iñigo Hernández Martín y dirigida por el Letrado D. Adolfo José Godoy Torres.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], no personada ante la Sala.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Miriam recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que revoque y declare el reconocimiento de la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE a título propio ( art. 9 RD 240/2007); de forma subsidiaria, que se reconozca el permiso de residencia de larga duración teniendo en cuenta el cómputo del periodo de estancia por estudios y el de residencia por la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE o la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena ( Art. 200.3 RD 557/2011).

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la Administración General del Estado para formalizar la oposición al recurso de apelación, sin haberlo verificado, se le declaró caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 28/06/22, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Miriam, nacional de Colombia, recurre en apelación la sentencia nº 118/2020, de 1 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 316/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 9 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 26 de abril de 2019 de la Jefa de la Oficina de Extranjería en Bizkaia, que declaró la extinción de la vigencia de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, concedida el 29 de marzo de 2016, dejándola sin efecto con fecha 1 de diciembre de 2016.

Fue por resolución de la Jefa de la Oficina de Extranjería de 27 de marzo de 2019 por la que se acordó iniciar procedimiento de extinción de la vigencia de la tarjeta concedida por resolución de 29 de marzo de 2016, por ser cónyuge del ciudadano comunitario Narciso, dejando constancia que en sentencia nº 70/2018, del Juzgado de Primera Instancia núm. 6,, de Familia de Bilbao, de 17 de diciembre de 2018, se declaró el divorcio del matrimonio contraído el 29 de noviembre de 2014, habiendo cesado la convivencia en noviembre de 2016, aludiendo a demanda de divorcio presentada el 12 de julio de 2017.

La resolución inicial dejó constancia de los antecedentes y justificó la extinción de la vigencia de la tarjeta, con remisión al art. 9.4, 9 bis y 14.2 del al Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, reseñando que la tarjeta estaba condicionada a la vigencia de los certificados de registro o de las tarjetas de residencia de su titular, cuando en el caso no se acreditaban al menos tres años de matrimonio hasta el inicio del divorcio, aludiendo a la sentencia de divorcio, para trasladar que la convivencia de los cónyuges había cesado en noviembre de 2016, por lo que, en tal fecha, dejó de cumplirse el principal requisito por el que se concedió la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión.

Ello se ratificó en la resolución que desestimó el recurso de alzada.

Reseñaremos que el expediente remitido se inicia con solicitud presentada el 12 de febrero de 2016 de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, que se concedió por la resolución referida de 29 de marzo de 2016 de la jefa de la Oficina de Extranjería, para dejar constancia que se acreditaba que la solicitante era cónyuge de ciudadano comunitario, del referido Narciso.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º se remite a la resolución impugnada, a los motivos del recurso contencioso-administrativo y a la oposición de la Administración del Estado, para enlazar con la normativa aplicable recogida en su FJ 2º, trasladando el contenido de los arts. 2 y 9.4 del Real Decreto 240/2007, tras lo que razona como sigue:

< < En el caso de autos, consta la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Bilbao en fecha 17 de diciembre de 2018 y en la que se hace constar que le matrimonio entre la recurrente y el ciudadano finlandés en atención al cual se otorgó la tarjeta de residencia, se celebró en Colombia el 29 de noviembre de 2014; el procedimiento judicial de divorcio se inició por demanda con fecha de entrada doce de mayo de 2017, por lo que no habían transcurrido tres años entre la celebración del matrimonio y el inicio del proceso de disolución del vínculo, sin que se alegue ni mucho menos acredite la concurrencia de cualquiera de otra causas en virtud de las cuales el precepto transcrito permite no extinguir la vigencia de la tarjeta.

A partir de este hecho no controvertido, el que la norma sea atentatoria o no contra la institución del matrimonio, como se alega en la demanda sin explicar tal sorprendente aseveración, o que la sentencia pueda o no tener efectos en el país de origen de la recurrente sin haber obtenido el correspondiente exequatur (cuestión que podrá tener interés en el ámbito civil interno del ordenamiento jurídico colombiano, pero en ningún caso en el español, y menos a estos efectos) en nada afecta a la aplicación de la norma que regula la extinción de la tarjeta de residencia, que ha sido correctamente aplicada e interpretada por el órgano administrativo competente, sin que quepa hacer tacha alguna de ilegalidad.

Por otra parte, lo que se interesa en el suplico ni siquiera es la nulidad de la extinción de la tarjeta, sino la concesión de una autorización de residencia de larga duración, que no fue solicitada inicialmente, sino introducida, en contra de los dispuesto en el art. 118.1, párrafo segundo, de la Ley 39/2015, de uno de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por lo que ni la Administración debe resolver sobre este punto, ni esta resolución pronunciarse sobre el mismo, ya que los requisitos y el procedimiento seguido para obtener una autorización de residencia de larga duración y para oponerse a la extinción de la vigencia de una tarjeta de residencia por familiar de ciudadano comunitario son diversos, lo que en no impide que la Sra. Miriam pueda iniciar el correspondiente procedimiento para obtener aquélla, pero no por vía de introducir nuevas pretensiones en un recurso de alzada, posibilidad vetada por el art. 118.1 mencionado > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se revoque la sentencia apelada para declarar, como literalmente se dice, el reconocimiento de la tarjeta familiar de ciudadano de la Unión Europea a título propio, con remisión al art. 9 del Real Decreto 240/2007; de forma subsidiaria, que se reconozca el permiso de residencia de larga duración teniendo en cuenta el cómputo del periodo de estancia por estudios y el de residencia por la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea y la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, con remisión a la art. 200.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011.

El recurso de apelación tiene una singular estructuración, dado que incorpora dos apartados fundamentales, por un lado, el referido a los motivos de apelación y, por otro, fundamentos de derecho.

1.- En el apartado motivos de apelación, como primero se alude a interpretación del art. 9.4 del Real Decreto 240/2007 , al defender la apelante que, en su caso, se daban las premisas de dicho precepto para mantener el permiso de residencia a título propio personal, con remisión a la fecha en que se entiende iniciado el procedimiento de divorcio al ser posterior a los tres años del vínculo matrimonial, que dicho artículo exige, destacando, a modo de antecedentes, que contrajo matrimonio el 29 de noviembre de 2014, si bien la demanda de divorcio se interpuso el 12 de mayo de 2017, no se debía tener por tramitado en todo su cauce hasta el 7 de noviembre de 2018, fecha en la que la apelante impulsó la resolución del mismo.

Se remite al citado art. 9.4, en relación con la puntualización de hasta qué momento se cuenta los tres años, precisando que es muy ambiguo y da poca seguridad, por lo que hay de acudirse a otros preceptos y más, en concreto, a preceptos del ámbito civil, para señalar que, en este caso, lleva a considerar que el precepto en cuestión omite uno de los principios claves del procedimiento civil, el procedimiento dispositivo, que reconoce la disposición del procedimiento del que gozan las partes, tanto sobre el derecho de acción como sobre el objeto mismo del proceso.

Se dice que en eso se fundamenta la consideración de la fecha de inicio del procedimiento de divorcio, no el 12 de mayo de 2017, sino la fecha en la que una de las partes, la apelante, instó, impulsa y reitera la resolución.

Además, se defiende que el vínculo matrimonial no quedó disuelto sino hasta que recayó sentencia firme, por lo que hasta ese momento la apelante seguía siendo familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Añade que, asimismo, en este caso, se tenían que haber tenido en cuenta las circunstancias de la apelante, en concreto, que contaba con medios económicos más que suficientes para no constituir carga para el Estado, contar con dos empleos, uno como médico anestesista de Osakidetza y otro, en idéntica especialidad, para la medicina privada en régimen alternativo al RETA.

2.- Como motivo segundo, alude a inobservancia del contenido del art. 200.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería ,,aprobado por Real Decreto 557/2011, en relación con la pretensión subsidiaria ejercitada, señalando que, por ello, se amplió el recurso de alzada en su día presentado, incorporándose solicitud que, en aplicación del citado reglamento, se reconociera la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, con más precisión la solicitud se formuló en virtud del art. 200.3 del Reglamento, remitiéndose al contenido, según el cual:

< < Los extranjeros titulares de un certificado de registro como ciudadano comunitario o de una Tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, cuando hayan cesado en tal condición, podrán obtener, si cumplen los requisitos establecidos al efecto, a excepción del visado, una autorización de residencia no lucrativa o de residencia y trabajo por cuenta ajena, del tiempo que corresponda, en función de la duración de la documentación de la que fuera titular > > .

Se dice que, si la Subdelegación hubiese efectuado un estudio pormenorizado de la documentación aportada en sede administrativa, hubiese estimado la petición de la ampliación del recurso de alzada, porque la interesada, apelante, en el momento de la solicitud cumplía los requisitos legales y reglamentarios.

Habla, por ello, de dejadez de la Administración, que no debe llevar al administrado a una situación desfavorable.

3.- El motivo tercero incide en la inobservancia de la procedencia de la residencia de larga duración, con remisión al art. 152 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, al tener en cuenta los periodos de estancia con visado estudiantil.

Defiende la apelante que ha permanecido en territorio nacional desde septiembre de 2011, bajo permiso de estancia de carácter estudiantil, hasta el 11 de febrero de 2016, fecha en la que se le reconoció la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, vigente hasta el 21 de febrero de 2019, por lo que desde septiembre de 2011 hasta el 11 de febrero de 2016 la apelante llevaba 4 años, 5 meses y 10 días en situación de estancia por permiso estudiantil y desde el 11 de febrero de 2016 hasta el 21 de febrero de 2019, tres años y dos meses de residencia en régimen de familiar comunitario, en total, 7 años, 7 meses y 10 días en situación administrativa regular.

Recuerda que, a efectos de otorgar un permiso de residencia de larga duración, la ley determina que debemos tomar en cuenta el 50% del tiempo que se está en situación de estancia regular por permiso estudiantil, por lo que, 4 años, 5 meses y 10 días serían 2 años, 2 meses y 25 días, periodo al que agregar 3 años y dos meses en régimen de familiar comunitario, total, 5 años, 4 meses y 25 días de estancia regular.

Insiste, también en este ámbito, en que la Administración pasó por alto las circunstancias del caso, omitiéndose la aplicación de la legislación que se considera aplicable, que se alegó ya en el recurso contencioso-administrativo, pero que el Juzgado también omite, para entender que en el petitum del recurso no se hacía referencia a la nulidad de la resolución.

La apelante defiende, a pesar de lo que entendió el Juzgado, que en la petición de revocación iba implícita la declaración de nulidad de una resolución totalmente desfavorable y que claramente vulneraba los derechos del administrado.

4.- El motivo cuarto alude a vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con remisión a la reformatio in peius.

Se dice que tanto la Administración, como la sentencia apelada, omiten una serie de principios claves en el derecho, con remisión al principio reformatio in peiusque, se dice, que, aunque no está positivizado en su literalidad, deriva del principio de congruencia tanto en vía administrativa como contencioso-administrativa, con remisión al art. 33.1 de la Ley de la Jurisdicción, impidiéndose que el administrado se le coloque en posición inferior al que venía ostentando.

Incide en la conclusión de la sentencia apelada de la imposibilidad de pronunciarse sobre las peticiones subsidiarias, que quedaba desvirtuado en relación con la actuación conforme a la ley, a la hora de comunicar su nueva situación personal y solicitar el reconocimiento de la tarjeta correspondiente, porque debió ser la Administración la que, al considerar que no se cumplían los requisitos del art. 9 del Real Decreto 240/2007, reconociese la procedencia de la tarjeta inicial de residencia y trabajo, dado que no solo la Administración no realizó tal actuación, sino que extinguió la tarjeta de residencia.

Aude a que se acudió a los tribunales para subsanar la situación en la que se encontraba, insistiendo en que cumplía los requisitos en relación con las pretensiones subsidiarias ejercitadas.

En la fundamentación jurídica, alude a la competencia, legitimación, a la inobservancia de la procedencia de permisos de residencia y trabajo alternativos en los términos que hemos referido, en relación con los motivos del recurso de apelación. Finalmente, se alude a vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y prohibición de la reformatio in peius, enlazando con los argumentos ya trasladados.

La Administración General del Estado no formalizó oposición al recurso de apelación, dejando caducar el trámite, como se constató por diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2020.

CUARTO. - No se dan los requisitos del artículo 9 del Real Decreto 240/2007 , para el mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia, en caso divorcio; no se cumple el supuesto de duración de al menos tres años del matrimonio hasta el inicio del procedimiento judicial de divorcio.

La Sala debe dar respuesta al recurso de apelación en relación con lo qué razonó y concluyó la administración y la sentencia apelada, como queda recogido en los FF JJ 1º y 2º, enlazando con las pretensiones que se ejercitan por la apelante, vinculadas directamente al procedimiento de extinción de la tarjeta de residencia de familia de la Unión Europea que acordó la administración, de la tarjeta concedida el 29 de marzo de 2016, como consecuencia de que la apelante contrajo matrimonio con ciudadano europeo, en este caso de nacionalidad finlandesa.

Se pretende, con carácter preferente, que se declare el reconocimiento a favor de la apelante de la tarjeta a título propio, que enlaza con las previsiones del artículo 9 del Real Decreto 240/2007, referido al mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia, en caso de fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, en relación con el titular del derecho de residencia.

De forma subsidiaria, interesa que se reconozca permiso de residencia de larga duración, o, en su caso, autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, en relación con las pautas del artículo 200.3 del reglamento de la Ley Orgánica de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011.

Tras ello, daremos respuesta sucesiva a las pretensiones ejercitadas, partiendo de que no está en cuestión la decisión de la administración de declarar la extinción de la tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea concedida el 29 de marzo de 2016, con efectos de 1 de diciembre del 2016, que ha de entenderse en relación con lo que se constató como cese de la convivencia en noviembre de 2016, en relación con demanda de divorcio presentada el 12 de julio de 2017, matrimonio que se había contraído el 29 de noviembre de 2014.

Por ello en los términos que se ha trabado el debate en este ámbito, obligado punto de partida es recuperar el contenido parcial del artículo 9 del Real decreto 240/2007, en concreto su apartado 4, según el cual:

< < En el caso de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o cancelación de la inscripción como pareja registrada, de un nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con un nacional de un Estado que no lo sea, éste tendrá obligación de comunicar dicha circunstancia a las autoridades competentes. Para conservar el derecho de residencia, deberá acreditarse uno de los siguientes supuestos:

a) Duración de al menos tres años del matrimonio o situación de pareja registrada, hasta el inicio del procedimiento judicial de nulidad del matrimonio, divorcio o de la cancelación de la inscripción como pareja registrada, de los cuales deberá acreditarse que al menos uno de los años ha transcurrido en España.

b) Otorgamiento por mutuo acuerdo o decisión judicial, de la custodia de los hijos del ciudadano comunitario, al ex cónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea ni de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

c) Existencia de circunstancias especialmente difíciles como:

1.º Haber sido víctima de violencia de género durante el matrimonio o la situación de pareja registrada, circunstancia que se considerará acreditada de manera provisional cuando exista una orden de protección a su favor o informe del Ministerio Fiscal en el que se indique la existencia de indicios de violencia de género, y con carácter definitivo cuando haya recaído resolución judicial de la que se deduzca que se han producido las circunstancias alegadas.

2.º Haber sido sometido a trata de seres humanos por su cónyuge o pareja durante el matrimonio o la situación de pareja registrada, circunstancia que se considerará acreditada de manera provisional cuando exista un proceso judicial en el que el cónyuge o pareja tenga la condición de imputado y su familiar la de posible víctima, y con carácter definitivo cuando haya recaído resolución judicial de la que se deduzca que se han producido las circunstancias alegadas.

d) Resolución judicial o mutuo acuerdo entre las partes que determine el derecho de visita, al hijo menor, del ex cónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando dicho menor resida en España y dicha resolución o acuerdo se encuentre vigente > > .

Vemos cómo en dicho precepto se recoge el reconocimiento del mantenimiento a título personal de derecho de residencia a los miembros de la familia de miembros de la Unión Europea, en concreto en el supuesto de divorcio, imponiéndose la obligación de comunicar la circunstancia a las autoridades competentes y destacando que para conservar el derecho para conservar el derecho de residencia se debe acreditar al menos uno de los requisitos que recoge el precepto en los apartados a) a d), en lo que aquí interesa el apartado a), consistente en la duración de al menos 3 años del matrimonio hasta el inicio del procedimiento judicial de divorcio, de los cuales deberá acreditarse que al menos uno de los años ha transcurrido en España.

El debate en este supuesto se ha generado en relación con si se cumplía el requisito de que el matrimonio hubiera durado 3 años hasta inicio del procedimiento inicio judicial de divorcio.

La apelante hace consideraciones para discrepar de la aplicación del texto sustantivo que la Sala tiene que aplicar, por lo que habla, a ello nos hemos referido, de precepto antiguo que genera poca seguridad, en relación con consideraciones vinculadas al procedimiento civil, que se rige por la disponibilidad para las partes, tanto en relación con la acción, como sobre el objeto.

Frente a ello debemos recalcar que el precepto, en principio, no genera ninguna duda interpretativa en relación con la referencia al inicio del procedimiento judicial, como fecha límite a los efectos de cumplir la exigencia de que el matrimonio haya durado al menos 3 años en el supuesto de divorcio, debiendo partir de los datos constatados y los sobre los que no existe discrepancia, matrimonio contraído el 29 de noviembre de 2014 y demanda de divorcio presentada el 12 de julio de 2017, por lo que claramente no se había cumplido el plazo de 3 años exigido por el artículo 9.4 del Real Decreto 240/2007, porque el plazo de 3 años se habría cumplido el 29 de noviembre de 2017 cuando, así lo ratificamos, el inicio del procedimiento judicial de divorcio, vinculado a la presentación de la demanda, se produjo el 12 de julio de 2017.

Por ello, en este ámbito la Sala tiene que ratificar lo que razonó y concluyó la sentencia apelada, y rechazar el recurso de apelación en relación con la pretensión preferente consistente en el reconocimiento de la tarjeta al mantenimiento a título personal del derecho de residencia en los términos del artículo 9.4 del Real Decreto 240/2017.

QUINTO. - No cabía pretender en trámite de recurso de alzada la aplicación del artículo 200.3 del reglamento de la Ley Orgánica de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011 ; artículo 118, referido a la audiencia de los interesados, punto 1 párrafo segundo, de la Ley 39/2015 .

Tras ello debemos dar respuesta al segundo motivo del recurso de apelación con el que se denuncia inobservancia del contenido del artículo 200.3 del reglamento de la Ley Orgánica de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, enlazando con lo que se pretendió ya con el escrito identificado como ampliación al recurso de alzada.

Partiremos de recuperar el contenido del citado art 200.3 del reglamento de la Ley Orgánica de extranjería, precepto referido a 'de la situación de residencia a la situación de residencia y trabajo o de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo', del tenor que sigue:

< < Los extranjeros titulares de un certificado de registro como ciudadano comunitario o de una Tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, cuando hayan cesado en tal condición, podrán obtener, si cumplen los requisitos establecidos al efecto, a excepción del visado, una autorización de residencia no lucrativa o de residencia y trabajo por cuenta ajena, del tiempo que corresponda, en función de la duración de la documentación de la que fuera titular > > .

Tras ello nos remitiremos al expediente y vemos cómo el documento identificado como de ampliación del recurso de alzada, de fecha 17 de septiembre de 2019, solicitó que se admitiera y en virtud del mismo se tuviera por solicitaba, de manera subsidiaria al mantenimiento del régimen comunitario, la modificación o cambio al régimen general por cumplir todos los requisitos expuestos y admitidos en derecho, según el Real Decreto 557/2011, teniendo en cuenta que la solicitante y administrada tenía tal derecho en el momento de la solicitud inicial.

Ello enlazaba con el hecho primero del escrito, en el que expresamente se hacía referencia a lo recogido en las hojas informativas de la Administración del Estado, referente a modificación del régimen comunitario a la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Tenemos que la regulación en la que se apoyó la apelante con la ampliación del recurso de alzada, incidía en dar continuidad a quien había sido titular de tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea, que al cesar en tal condición para poder regularizar la situación de cumplir los requisitos, con excepción del visado, esto es obtener una autorización de residencia no lucrativa o de residencia y trabajo por cuenta ajena por el tiempo que corresponde en función de la duración de la documentación de la que fuera titular.

Lo relevante es que tenemos que estar a la regulación de los recursos en el ámbito de la Ley 39/2015 del procedimiento administrativo común, por lo que hay que destacar lo recogido en su artículo 118, referido a la audiencia de los interesados, en concreto a su punto 1 párrafo segundo, cuando precisa:

< < No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado > > .

Por ello tenemos que ratificar que en sede de recurso no cabe realizar alegaciones que se hubieran podido hacer con carácter previo.

Destacamos la relevancia de que lo que se trasladó fue la ampliación del recurso de alzada, sin perjuicio de que se pudiera articular una solicitud autónoma, a los efectos de configurar el supuesto previsto en el artículo 200.3 el reglamento de la ley orgánica de extranjería.

SEXTO. - La pretensión de reconocimiento de residencia de larga duración en aplicación del artículo 152 del reglamento de la Ley Orgánica de extranjería, se introdujo en el curso del proceso con la demanda.

Tras ello debemos pasar a responder al tercero de los motivos del recurso de apelación que enlaza con la pretensión de reconocimiento de residencia de larga duración en relación con las pautas recogidas en el reglamento de la Ley Orgánica de extranjería, en su artículo 152.

Aquí debemos destacar que sobre ello ni tan siquiera incidió la ampliación del recurso de alzada, aunque sí se razonó en la demanda, en concreto en el fundamento jurídico segundo, titulado 'del derecho al permiso de residencia de larga duración', donde se trasladaron consideraciones para soportarlo en relación con el tiempo de permanencia legal en España, análogas a las que se traslada ahora con el recurso de apelación en el motivo tercero, en los términos que hemos recogido en el FJ 31 de esta sentencia, en relación con el cómputo que se hace para, según la apelante, cumplir los 5 años de residencia legal y continuada, en los términos del artículo 152 a) del reglamento de la Ley Orgánica de extranjería, incluso computando al 50% el tiempo de permanencia en situación de estancia por estudios.

No es necesario en este caso incidir en si se cumplían los 5 años, en concreto si cabía dar validez al cómputo temporal que realiza la apelante, pero sí debemos destacar que estamos ante un ámbito del debate que trasciende y es ajeno a lo que era objeto del recurso en relación con la extinción de la tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea, destacando, como hizo la sentencia apelada, que ni tan siquiera se pretendió la nulidad de tal decisión, cuando era el objeto del recurso contencioso administrativo.

Todo ello al margen de que, en su caso, en el ámbito del oportuno procedimiento, la interesada haya podido articular las pretensiones dirigidas a regularizar su situación en España, bien por la vía de la singular autorización del artículo 200.3 del reglamento de la Ley Orgánica de extranjería, o en su caso en relación con la solicitud de residencia de larga duración, en relación con las pautas del artículo 152 del mismo.

SÉPTIMO. - No se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ni se ha dadoreformatio in peius,

Tras ello, tenemos que rechazar el motivo cuarto del recurso de apelación, y por ello excluir que se haya producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, enlazando con la remisión que se hace al principio de la reformatio in peius, destacando la idea de incongruencia.

Traslada la apelante la singularidad de que la actuación recurrida fue la extinción de la tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea, que se había concedido el 29 de marzo de 2016, extinción justificada en el divorcio del matrimonio contraído el 29 de noviembre de 2014, que dio soporte a la tarjeta que se reconoció en su momento, actuación administrativa respecto a la que en principio son extrañas las incidencias que se puedan derivar para la apelante en relación con las circunstancias en ella concurrentes, en concreto respecto a la regularización en España por otras vías, una vez descartado que en este caso se pueda reconocer el mantenimiento a título personal de derecho de residencia de la apelante en los términos del artículo 9 del Real Decreto 240/2007, el derecho a conservar el derecho de residencia a título personal, sobre lo que que tenemos que ratificar que la duración del matrimonio no alcanzó al menos 3 años desde la celebración hasta el inicio del procedimiento judicial de divorcio.

Por todo ello, en conclusión, con las precisiones complementarias que se han hecho, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada.

OCTAVO. - Costas y depósito.

1.- Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la ley de la jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación no se hará expreso pronunciamiento a cargo de la apelante, por no existir formal oposición de la Administración del Estado, por lo que no se ha generado concepto alguno.

2.- Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 953/20interpuesto por Miriam, nacional de Colombia, contra la sentencia nº 118/2020, de 1 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 316/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 9 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 26 de abril de 2019 de la Jefa de la Oficina de Extranjería en Bizkaia, que declaró la extinción de la vigencia de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, concedida el 29 de marzo de 2016, dejándola sin efecto con fecha 1 de diciembre de 2016, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que llegó la sentencia Apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por la apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0953 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

________________________________________________________________________________________________________________