Sentencia Administrativo Nº 3628/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1684/2010 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001684/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0007347

SENTENCIA Nº 3628

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 3

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. LUÍS MANGLADO SADA

Magistrados:

D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

D. AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA.

Dª MARÍA JESÚS OLIVEROS ROSELLÓ

D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En la Ciudad de Valencia, a dieciséis de octubre de dos mil catorce.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 1684/2010, interpuesto por el Procurador D. Onofre Marmaneu Laguía, en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA S.A., asistido por el letrado D. Javier Gutiérrez Viloria contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, en el término municipal de Almoradí (Alicante), publicada en el BOP de 2 de agosto de 2010, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por la Procuradora Dª. Esther Bonet Peiró y asistido por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que practicaran el trámite de conclusiones. La administración demandada, mediante escrito de fecha de entrada de 11 de septiembre de 2013, solicitó la finalización del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto, dado que el Pleno del Ayuntamiento de Almoradí, en Sesión de 3 de mayo de 2013, llevó a cabo la derogación de la Ordenanza objeto de recurso, de lo que se dio traslado a la parte actora. Asimismo, mediante escrito de fecha de entrada de 8 de enero de 2014, el Ayuntamiento demandado solicitó nuevamente la finalización del procedimiento por carencia sobrevenida, aportando copia del BOP de 15 de mayo de 2013 en el que se publicó la aprobación provisional de la derogación de la ordenanza y el BOP de 1 de julio de 2013 donde se publicó el anuncio de la aprobación definitiva de la derogación de la ordenanza, de lo que se dio traslado a la parte actora, con el resultado que es de ver en autos, tras lo cual quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo para el día 15 de octubre de 2014, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por la compañía VODAFONE ESPAÑA contra la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil del municipio de Almoradí , aprobada por el plenario del Ayuntamiento de Almoradí , y publicada en el BOP de Alicante de 2 de agosto de 2010

SEGUNDO.-Del expediente administrativo y de la prueba practicada en este proceso se desprende que el Pleno del Ayuntamiento de Almoradí aprobó de forma definitiva la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local empresas explotadoras o suministradoras del servicio de servicio de telefonía móvil, publicándose en el BOP de Alicante de 2 de agosto de 2010

La sociedad actora cuestiona los artículos 2 (hecho imponible), 3 (sujeto pasivo) y 5 (cuota tributaria) en concreto y la Ordenanza Fiscal en general, y solicita su anulación, por considerar que falta la realización del hecho imponible de la tasa, pues no utiliza ni aprovecha el dominio público del municipio citado, supuestos de doble imposición en situaciones como las que se grava el acceso indirecto a la red, o por la utilización del espacio radioeléctrico, que pertenece al dominio público estatal, pagándose una tasa el Estado, o, finalmente, por ser concesionaria de antenas de telefonía móvil situadas en el dominio público local, por falta de motivación en el Informe económico de la cuantificación de la tasa, por discrepar de la cuantificación de dicho tributo, y por transgresión de la Directiva comunitaria 2002/20/CE y de la Ley General de Telecomunicaciones.

La Corporación demandada solicita la inadmisibilidad del recurso, al amparo del art. 69.b en relación con el art. 45.2º.d de la LJCA , al no haber hecho constar ni haber acompañado documento fehaciente de que el órgano social competente de la mercantil demandante haya adoptado acuerdo para interponer el presente recurso. Sobre el fondo, solicita la desestimación del recurso por entender que existe un específico hecho imponible en la ocupación o utilización del dominio público municipal, por ser correcta la cuantificación y elaboración de la base imponible de la tasa, por ser procedente y no contravenir el derecho europeo o español.

TERCERO.-Pues bien, así planteada la cuestión, en primer lugar procede rechazar la causa de inadmisibilidad alegada por la administración, y ello por cuanto como la sentencia del TS de 11 de 11/12/2009 , sostiene:

'TERCERO.- El segundo motivo de casación se formula 'al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , al producir el Auto impugnado infracción del art. 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , y 24 de la Constitución Española , así como de la jurisprudencia que resulta aplicable para resolver la cuestión objeto de debate'.

En el Auto cuya casación se pretende se discute sobre el cumplimiento por 'ALTADIS S.A.' de los requisitos exigidos por la Ley de la Jurisdicción para la interposición de recursos contencioso-administrativos por parte de las personas jurídicas, requisitos que se regulan en el art. 45 de la mencionada Ley 29/1998 . En concreto, y por lo que aquí interesa, se discute sobre si la parte recurrente disponía del documento que acreditaba que el órgano social competente según los Estatutos de la compañía había adoptado la decisión de interponer el recurso contencioso-administrativo objeto de controversia.

A estos efectos, en el caso aquí analizado, la recurrente acompañó, tras el requerimiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, documentos tendentes a acreditar, indubitada y fehacientemente, la adopción, por parte del órgano competente de la entidad, de la decisión de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo.

No obstante lo anterior, el Auto cuya casación se pretende, en su Primer y único Razonamiento Jurídico, ha considerado que la documentación aportada por la recurrente no justifica el cumplimiento del requisito exigido por el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción .

Esta Sala no comparte la interpretación que hace la Sala de instancia acerca del art. 45.2.d) de la LJCA en este caso.

El art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción debe interpretarse en el sentido de que, tratándose de recursos interpuestos por entidades mercantiles, sólo resultan exigibles los requisitos previstos en las letras a) y c) del mismo. Tratándose de recursos contencioso-administrativos interpuestos por entidades mercantiles, los únicos documentos que han de acompañar al escrito de interposición del recurso, conforme a lo previsto en el art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción , son:

-- 'El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso (...)', letra a) del referido art. 45.2

-- 'La copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran (...)', letra c) del mencionado art. 45.2.

No cabe exigir en estos supuestos el documento mencionado en la letra d) del art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción . La exigencia prevista en el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción opera sólo respecto a aquellas instituciones o corporaciones que por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan (por ejemplo, Asociaciones, Colegios profesionales, etc...), pero en ningún caso es requisito aplicable al ejercicio de acciones por las personas jurídicas y, menos las de naturaleza mercantil.

La sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 1982 reconoció la inexigibilidad de acuerdo social de una sociedad mercantil para la interposición de un recurso contencioso-administrativo:

... 'el requisito exigido por el art. 57,2,d) de la L . Jurisdiccional no exige a las sociedades mercantiles acuerdo social expreso para la decisión de interponer un recurso, sino que tal requisito sólo es exigible para las Corporaciones e Instituciones según sus leyes respectivas, con lo que, además, se remite a éstas la configuración y justificación ante la Sala de 'las formalidades que para entablar demandas' se establezcan allí, prescripciones que no se contienen en la Ley del Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, cuyo cuerpo legal facilita, sin ningún otro requisito, a los estatutos de cada entidad, para designar los órganos que tienen representación legal de ella, conforme al art. 2 de la L. E. Civ . y para concretar su extensión frente a terceros , es decir, que el requisito del art. 57,2 ap. d) tiene que aplicarse en su estricto sentido, huyendo de cualquier interpretación analógica o que implique la restricción o limitación de titulares de derechos administrativos ante las Salas de la Jurisdicción, pues ello sería tanto como conculcar, clara y flagrantemente, el carácter espiritual y antiformalista que late en el nuevo articulado de la Ley de 27 diciembre 1956 , por todo lo cual, procede se desestime esa causa de inadmisibilidad'.

La sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2002 vuelve a estudiar la falta del acuerdo societario para recurrir:

'En lo que respecta a la exigencia del acuerdo societario para recurrir, nutrida es la jurisprudencia de esta Sala en torno a su innecesariedad cuando de entidades mercantiles se trata, tal como resulta de sentencias como las de 12 de julio de 1986 , 17 de junio de 1987 , 18 de noviembre de 1988 , y 24 de enero de 1991 , y 21 de julio de 1992 , algunas de las cuales se remiten a otras anteriores en igual sentido y cuyo criterio ha sido reiterado después. (F. de D. Sexto)

De tales sentencias se desprende con claridad que, después de la entrada en vigor de la Constitución, debe reiterarse una doctrina jurisprudencial según la cual no puede exigirse a las personas jurídicas, para que puedan ejercer el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, más requisitos que los que la Ley exige, y, en concreto, ni en la legislación sobre Sociedades Anónimas y sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni en la Ley de esta Jurisdicción, se requiere ese previo acuerdo de la Sociedad para poder interponer recursos contencioso-administrativos, al no poder subsumirse aquellas Sociedades dentro de las Corporaciones o Instituciones que menciona el art. 57. 2 d) de la Ley Jurisdiccional y al bastar con que el representante de la sociedad frente a terceros exprese su voluntad de ejercitar la acción, para que ésta se entienda debidamente entablada, al deber interpretarse tal presupuesto procesal con flexibilidad a fin de lograr una completa o plena garantía jurisdiccional, con cita de los arts. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución , y con referencia a que la representación procesal -tratándose de sociedades mercantiles- queda acreditada con el poder notarial aportado cuando la generalidad de la representación conferida entraña delegar incluso la procedencia del ejercicio de acciones y derechos y no figura en forma alguna que se supedite la efectividad del poder a acuerdos especiales, criterio que ha seguido esta Sala en sentencias posteriores'. (F. de D. Séptimo).

En esta misma línea se han pronunciado las sentencias de esta Sala y Sección de 5 y 14 de mayo de 2009 ( recursos núms. 3307/2008 y 3311/2008 ) y 17 de junio de 2009 (rec. num. 3123/2008 ).

De la doctrina expuesta en los pronunciamientos reseñados se desprende que en el supuesto de interposición de recursos contencioso-administrativos por entidades mercantiles, únicamente es exigible el requisito previsto en la letra a) del art. 45.2 de la Jurisdicción, es decir, que se acompañe el documento acreditativo de la representación del procurador compareciente en nombre de la sociedad, sin que sea necesario el documento en el que conste la decisión del órgano competente de la Sociedad de interponer el correspondiente recurso, por tratarse éste de un requisito previsto en la norma únicamente para aquellos entes o instituciones cuyos estatutos imponen la obligación de obtener o lograr una autorización específica para emprender acciones judiciales.

En consecuencia, habiendo sido aportados por la parte recurrente, junto con su escrito de interposición del presente recurso contencioso-administrativo, el poder del procurador y la copia del acto impugnado, se han cumplido válidamente los requisitos exigidos en el art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En todo caso, se entendería acreditado el cumplimiento del requisito exigido para entablar acciones judiciales las personas jurídicas previsto en el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción mediante la aportación de un documento legitimado notarialmente suscrito por un apoderado de la compañía a quien un miembro del Consejo de Administración le ha conferido, entre otras, la facultad de interponer recursos, comparecer ante juzgados y tribunales, ejercer acciones judiciales, ratificar escritos y desistir de todas las actuaciones, directamente o confiriendo poderes a Abogados y Procuradores, documento que fue aportado en tiempo y forma por la recurrente...

Resulta, pues, evidente que la decisión de interponer el recurso contencioso-administrativo fue adoptada por persona que, además de tener delegada la facultad de representar en juicio a la sociedad, tenía delegada la facultad de decidir acerca de la interposición de recursos de toda clase. Y en cualquier caso, la cuestión igualmente debe rechazarse pues la mercantil actora, en su escrito de conclusiones, aportó el Acuerdo del órgano societario.

Tampoco puede considerarse la concurrencia de carencia sobrevenida de objeto, pues la publicación aparecida en el BOP de Alicante de 1 de julio de 2013 no contiene una derogación expresa de la Ordenanza objeto de recurso, ni produce efectos retroactivos.

CUARTO.-Entrando ya a conocer sobre el fondo del asunto, constituye el objeto de este proceso la Ordenanza Fiscal referida y, más concretamente, el hecho imponible por el que se sujeta a la tasa ordenada la actividad actora, en particular el artículo 2 de la misma, y la cuantificación de la tasa (artículo 5), que son impugnados por la actora, que solicita de forma específica y subsidiaria que se anule el art. 5 de la Ordenanza .

La Ordenanza configura en líneas generales el hecho imponible como la ocupación o aprovechamiento especial del subsuelo, suelo o vuelo del dominio público municipal, mediante tendidos de tuberías, de redes de telefonía, televisión o similares y galerías para las conducciones de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido, incluidos los postes para líneas, cables, palomillas, cajas de amarre, de distribución o de registro, transformadores, rieles, básculas, aparatos para venta automática de productos, cajeros automáticos y otros análogos, con independencia de la titularidad, que se establezcan sobre las vías públicas municipales u otros terrenos de dominio público municipal.

Esta tasa señala que son dichas empresas prestadoras de servicios sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de la Ley de Haciendas Locales , quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales.

Se fija la obligación de contribuir, en lo que toca a la mercantil actora, a las empresas explotadoras o prestadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario que dispongan o utilicen redes o instalaciones que discurran por el dominio público municipal o que estén instaladas, con independencia de la titularidad de las redes o las instalaciones.

La base imponible se establece en el artículo 5º en función del número de unidades instaladas, metros lineales, cuadrados, cúbicos, de los elementos que efectúen la ocupación y situación donde se realice el aprovechamiento, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado dicho aprovechamiento o utilización si los bienes afectados no fuesen de dominio público y, en particular en el caso de autos, la base imponible de la tasa estará constituida por la cuantía de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente, en este término municipal, las citadas empresas.

En concreto, el citado artículo 5º fija la siguiente base imponible:

BI = (Cmf x Nt) + (NH x Cmm)

Siendo:

Cmf = Consumo medio de telefonía móvil por llamadas recibidas en teléfonos fijos. Para el ejercicio 2010 es de 58,9 euros/año.

Nt = Número de teléfonos fijos instalados en el Municipio.

NH = Número estimado de teléfonos móviles operativos en el municipio (95% del número de habitantes empadronados en el Municipio).

Cmm = Consumo telefónico medio estimado de móvil a móvil. Su importe para 2009 es de 279,1 euros/año.

La cuantía de la tasa regulada en esta Ordenanza ( artículo 5º), se fija mediante la aplicación a la base imponible el 1,5 por 100, resultando para la sociedad recurrente una cuota anual para 2010 de 30.161,06 euros, a tenor del coeficiente de participación en el mercado atribuido del 38,2% (CE ).

QUINTO .-El recurso debe ser estimado, pues, entre otros motivos, la demandante alegaba la nulidad de la Ordenanza Fiscal, la impugnaba de forma directa, debiendo tenerse necesariamente en cuenta que tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE de 12-7-2012 ) como el Tribunal Supremo ya se han pronunciado sobre la ilegalidad de la cuantificación de la tasa y sobre la inexistencia del hecho imponible causante de su exigibilidad, lo que obliga a la anulación de la Ordenanza cuestionada, por su manifiesta disconformidad al ordenamiento jurídico.

En efecto, dos Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012 (recursos de casación núm. 2313/2010 y 2613/2011 ), la pionera de 10 de octubre de 2012 (rec. cas. núm. 4307/2009 ) y otras doce de 23 de noviembre de 2012 (rec. cas. núm. 3580/2010 y 5721/2010 , entre otros muchos), sientan ya una doctrina reiterada y uniforme sobre esta materia, señalando la primera de las sentencias citadas:

'Entrando a conocer del fondo del asunto, debe señalarse que las cuestiones que se plantean en el presente recurso de casación reproducen en buena medida las ya analizadas con ocasión de nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de casación número 4307/2009 , si bien referidas a una ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Santa Amalia (Badajoz).

En dicho recurso 4307/2009 se planteó por esta Sala una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos:

1ª) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?

2ª) Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado, artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE , las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?

3ª) ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo?

Pues bien, en su respuesta al reenvío prejudicial el Tribunal de Justicia ( Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 -asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11-) pone de manifiesto que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

Razona al respecto el Tribunal de Justicia lo siguiente:

'26. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por «los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.

27. En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasa como ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.

28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuova società di telecomunicazioni , C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España , C-85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).

29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir, a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.

32. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.

33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.

34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público'.

Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasa se considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

La respuesta del Tribunal es positiva, reconociendo que el artículo 13 de la Directiva tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.

Ello es así por cuanto dicha disposición '(...) establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos, a saber, por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma'.

En definitiva, el Tribunal de Justicia, en respuesta a las preguntas formuladas por esta Sala, declaró que:

'1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'.

Tercero.- En nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de casación número 4307/2009 , tras analizar el marco normativo aplicable así como la respuesta prejudicial ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión antes aludida, estimamos el último motivo del recurso de casación con la consiguiente estimación parcial del recurso contencioso- administrativo interpuesto, anulando determinados preceptos de la Ordenanza impugnada (en ese caso del Ayuntamiento de Santa Amalia).

La solución a la que debemos llegar hoy, por unidad de doctrina, es la misma, de tal manera que procede la anulación de los siguientes preceptos de la Ordenanza impugnada:

a) Del artículo 2, en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos a las que implícitamente se refiere el artículo 2 de la Ordenanza en el inciso final 'con independencia de quien sea el titular de aquéllas' (de las antenas, instalaciones o redes). La extensión del hecho imponible a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, resulta contraria al artículo 13 de la Directiva autorización.

b) Del artículo 3, en cuanto atribuye la consideración de sujeto pasivo de la tasa de telefonía móvil a las empresas o entidades explotadoras a que se refiere el propio artículo 3, 'tanto si son titulares de las correspondientes antenas, redes o instalaciones a través de las cuales se efectúen las comunicaciones como si, no siendo titulares de dichos elementos, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a los mismos'.

La solución a que se llega, tal y como se señaló en la Sentencia de 10 de octubre de 2012 '(...) es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a lo parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002'.

Cuarto.- Resta por analizar la cuestión relativa a si la regulación en el artículo 5 de la Ordenanza fiscal impugnada de la base imponible y cuota tributaria del servicio de telefonía móvil resulta ajustada a Derecho.

Ahora bien, tal y como declaramos igualmente en la Sentencia citada de 10 de octubre de 2012 , es de recordar en este punto que la Sala de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por la hoy recurrente, anulando el artículo 5 de la Ordenanza , y como quiera que tal pronunciamiento ha devenido firme al no haber sido recurrido por la parte perjudicada por tal fallo, no resulta pertinente que esta Sala entre en el análisis de esta cuestión'(FFD Segundo a Cuarto) .

En consecuencia, existe ya un marco de seguridad jurídica como consecuencia de la doctrina sentada por el TJUE y el TS, que consideraron ilegales los hechos imponibles, regulación de sujetos pasivos y cuantificación de las Ordenanzas reguladoras de las Tasas litigiosas, supuesto plenamente aplicable a la Ordenanza Fiscal reguladora de la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de Almoradí por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, aprobada por el Ayuntamiento de Almoradí , impugnada directamente en este proceso, que debe ser anulada por su evidente disconformidad a derecho.

SEXTO.-No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

1.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la compañía VODAFONE ESPAÑA S.A. contra la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de Almoradí a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, aprobada por el Ayuntamiento de Almoradí , publicada en el BOPA de 2 de agosto de 2010, anulando y dejando sin efecto dicha Ordenanza por ser contraria a Derecho,

2.- No se hace expresa imposición de las costas procesales.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación, conforme dispone el articulo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.