Sentencia Administrativo Nº 363/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1142/2002 de 27 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 10363/2006

D. Carlos

Mº Defensa

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

GRUPO DE APOYO

RECURSO Nº: 1142/02

S E N T E N C I A NUM.363

ILTMOS.SRES:

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

______________________________

En Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso en el que se impugna:

La Resolución dictada por el Ministerio de Defensa, Subsecretaría de Defensa, de 31 de mayo de 2002.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: - D. Carlos y en su nombre y representación el Procurador D. Juan Manuel Cortina Fitera.

Como demandado: - El MINISTERIO DE DEFENSA, representado por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

Por auto de 27-1-03 , y previa la tramitación oportuna, se acordó no haber lugar a la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto impugnado.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Fijada la cuantía como indeterminada y no habiéndose recibido el proceso a prueba, ni instado o acordado trámite conclusivo, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 12 de diciembre de 2006 , teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes, debiendo señalarse que por Acuerdo de 15-12-05 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, se confirió, con destino a esta Sala, comisión de servicios, sin relevación de funciones, a favor de los Magistrados actuantes, que deberán formar Sección funcional de refuerzo, asumiendo el conocimiento de los asuntos que les encomiende el Presidente de la propia Sala, cual se ha verificado.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Iltmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Resolución de 31-5-02 del Subsecretario de Defensa, por la que se desestima la solicitud del actor, Cabo Primero del Ejército de Tierra, con relación de servicios de carácter temporal, de permanecer en las Fuerzas Armadas (FAS) hasta la edad de retiro mediante la firma de un compromiso único, al amparo de la Ley 17/99, de 18 de mayo, de régimen del personal de las FAS y disposiciones concordantes.

Dicha denegación se fundamenta, en síntesis, en que, incorporado el actor a las FAS en 1/2/1991, bajo el amparo de la ya derogada Ley 17/89 , sobre dicha materia de régimen del personal militar, con la denominación de militar de empleo y mediante la suscripción de compromisos por periodos limitados de tiempo, su relación carece del carácter de permanencia, pudiendo únicamente transformarse en tal mediante el acceso a las pruebas que se han convocado o convoquen al efecto, conforme a lo previsto en el artº 96 de dicha Ley vigente (Ley 17/99 ) y otras disposiciones de la misma.

SEGUNDO.- El recurrente, según resulta de lo actuado, firmó un compromiso inicial de tres años y sucesivas ampliaciones hasta el máximo legal de 12 años, que se cumplieron a fecha 31-12-02, el último de ellos, al amparo de la DA 4ª.4 de la Ley citada, entendiendo le asiste el derecho a dicho compromiso único hasta el retiro, por aplicación de lo dispuesto en el RD 984/92, que aprueba el Reglamento de Tropa y Marinería Profesional (DT 1ª y 2ª del mismo), lo que se ha concedido a otros militares del Ejército del Aire y de la Legión, con la consiguiente discriminación del recurrente.

Por su parte la Abogacía del Estado, en defensa de la actuación impugnada, sustenta en síntesis que el actor confunde su derecho a adquirir la condición de permanente con el acceso directo a la misma, siendo así que su situación profesional se detalla en la citada DA 4ª.3 y 4 de dicha Ley 17/99, de 18-5 , pudiendo adquirir tan sólo la condición de permanente mediante el mecanismo de selección previsto específicamente al efecto en el artº 96 de dicha Ley , al que no ha acudido el accionante, sin que concurra infracción alguna del artº 14 CE respecto de determinado supuesto concreto que aduce aquél, toda vez que mediaba allí sentencia firme, precedida de silencio administrativo positivo, que dio lugar a la declaración judicial de permanencia en la relación de servicios del afectado con las FAS.

TERCERO.- Pues bien, a la vista del tenor literal de la normativa citada y de los argumentos de las partes, ha de llegarse sin dificultad al acierto de la resolución impugnada, basada en un razonado informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, toda vez que en efecto el actor ingresó en las FAS en 1-2-91, por lo que no le son de aplicación por razones temporales las disposiciones precedentes que permitían tal compromiso único permanente en determinadas condiciones (Ley 17/89 y RD 984/92 , ya citados.

Le es pues de plena aplicación pues el tenor literal de la DA 4ª, sobre cambio de denominaciones, de dicha Ley 17/99 , que dice en toda su extensión:

"1. Las Escalas Superiores, Escalas Medias, Escalas Técnicas y Escalas Básicas, a la entrada en vigor de esta Ley pasarán a denominarse, respectivamente, Escalas Superiores de Oficiales, Escalas de Oficiales, Escalas Técnicas de Oficiales y Escalas de Suboficiales.

2. A la entrada en vigor de la presente Ley, los militares de empleo de la categoría de Oficial pasarán a denominarse militares de complemento con el régimen de personal regulado para éstos. El cambio de denominación no tendrá incidencia en el cómputo del tiempo de servicios prestados.

Quienes por razón de los límites de tiempo de servicios y edad establecidos en el art. 91 de esta Ley deberían finalizar su relación de servicios profesionales antes del 31 de diciembre del año 2002 , si lo solicitan, en un plazo máximo de dos meses desde la entrada en vigor de la presente Ley y tras cumplir lo preceptuado en el apartado 4 del mencionado art. 91 , podrán firmar un único compromiso hasta el 31 de diciembre del año 2002, a cuya finalización cesarán en su relación de servicios profesionales. Los que no lo soliciten cesarán, en todo caso, en la relación de servicios profesionales a la finalización del compromiso que tuvieran firmado.

En las convocatorias por promoción interna correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002 quedarán exentos de los límites de edad, empleo y número de convocatorias regulados en el art. 66 de esta Ley .

3. A los militares profesionales de la categoría de tropa y marinería que, en el momento de la entrada en vigor de la Ley 17/1989, de 19 de julio , reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, tuvieran adquirido el derecho a permanecer en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro, les será de aplicación lo previsto en esta Ley para los militares profesionales de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter permanente.

4. A la entrada en vigor de la presente Ley, los militares de empleo de la categoría de tropa y marinería profesionales pasarán a denominarse militares profesionales de tropa y marinería, con el régimen de personal regulado para los militares profesionales de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter temporal. El cambio de denominación no tendrá incidencia en el cómputo del tiempo de servicios prestados.

Quienes por razón de los límites de tiempo de servicios y edad establecidos en el articulo 95 de esta Ley deberían finalizar su relación de servicios profesionales antes del 31 de diciembre del año 2002 , si lo solicitan, en un plazo máximo de dos meses desde la entrada en vigor de la presente Ley y tras cumplir lo preceptuado en el apartado 6 del mencionado art. 95 , podrán firmar un único compromiso hasta el 31 de diciembre del año 2002, a cuya finalización cesarán en su relación de servicios profesionales. Los que no lo soliciten cesarán, en todo caso, en la relación de servicios profesionales a la finalización del compromiso que tuvieran firmado.

En las convocatorias por promoción interna correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002, quedarán exentos de los límites de edad, empleo y número de convocatorias regulados en el art. 66 de esta Ley .

Durante los años 2000, 2001 y 2002, para participar en los procesos de selección para acceder a la relación de servicios de carácter permanente regulada en el art. 96 de esta Ley , se requerirá un mínimo de tiempo de servicios de nueve años, cumplidos el 1 de enero del año de la convocatoria, y las demás condiciones que se establezcan reglamentariamente, sin que durante ese período sean de aplicación los requisitos señalados en el citado artículo.

5. Todas las referencias efectuadas en la legislación vigente a los militares de empleo se entenderán hechas a militares de complemento y militares profesionales de tropa y marinería, según corresponda".

A su vez el citado artº 96 de la propia Ley , ya derogado, señala, en la redacción dada por la Ley 62/03, de 30-12 , que no modifica en cuanto aquí nos concierne la redacción original del precepto, lo que sigue:

"Artículo 96 . Acceso de los militares profesionales de tropa y marinería a una relación de servicios de carácter permanente:

El tenor literal de tales preceptos nos lleva sin más, cual significa la demandada, a entender ajustada a Derecho la actuación impugnada, habida cuenta de la fecha de ingreso (1-2-91) del actor en las FAS.

CUARTO.- Lo anterior no implica en modo alguno infracción del principio de igualdad del artº 14 CE , al estarse ante situaciones diferentes que permiten un trato diferenciado al respecto, sin discriminación alguna por ello.

Según reiterada y conocida jurisprudencia, el principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución se vulnera cuando la desigualdad que se denuncia está desprovista de una justificación objetiva y razonable (sentencias del Tribunal Constitucional 22/1981, 110/93 ,176/1993 y 340/1993 , a título de ejemplo), lo que en el caso presente no acontece, conforme a lo significado por la demandada, sin que el actor aporte elemento alguno de comparación que desvirtúe lo ya expuesto al efecto.

De otra parte, cual sabemos, no cabe alegar trato igual respecto de lo no adecuado a Derecho, conforme a reiterada jurisprudencia. A título de ejemplo, la STSJ de Galicia de 13-12-00 (EDJ 73889)a este respecto lo que sigue:

"Por otra parte, si bien, como hemos visto, se ignoran las circunstancias concretas en que se han concedido las acumulaciones a los practicantes de los municipios de Gomesende y Ramirás, si se llegase a la conclusión de que no se han ajustado a las directrices normativamente exigidas habría que tacharlas de ilegales, de modo que no seria procedente la extensión de un precedente ilegal a otras solicitudes posteriores. En efecto, la invocación del principio de igualdad sólo cabe dentro de la legalidad (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1995 ), no pudiendo alegarse desde la ilegalidad (sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 52/1986, y del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1996 ). En todo caso, no ha de olvidarse que el término de comparación que se alegó constituía un precedente administrativo que no consta impugnado por lo que conviene advertir que la doctrina del Tribunal Constitucional ha señalado que no es un término adecuado de comparación el precedente administrativo que no ha sido sometido a revisión judicial con los que sí lo han sido (sentencia TC 14/1985 ), existiendo prevalencia de estos últimos (sentencia TC 62/1987 ). Un precedente no acomodado a la legalidad nunca puede ser vinculante, y ello puede suceder con aquel que no ha pasado el tamiz de los órganos judiciales contencioso- administrativos por no haber sido impugnado".

Por último, y sobre supuestos de compromisos vigentes hasta 31-12-02 o similares, cual el presente, sólo que tratando diferente problemática, podemos citar, entre otras, la sentencia de esta Sala de 6-5-03 (EDJ 233474), así como la de 30-9-04 (EDJ 242135) del TSJ de Aragón o la del TSJ de Valencia de 28-2-03 (EDJ 192132).

QUINTO.- Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso actor, sin que se proceda pronunciamiento en materia de costas, al no haber méritos para ello (artº 139.1 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución y el pueblo español

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 1142/02, interpuesto por D. Carlos contra la Resolución de 31-5-02 del Subsecretario de Defensa, por la que se desestima la solicitud del actor, Cabo Primero del Ejército de Tierra, con relación de servicios de carácter temporal, de permanecer en las Fuerzas Armadas (FAS) hasta la edad de retiro mediante la firma de un compromiso único, al amparo de la Ley 17/99, de 18 de mayo, de régimen del personal de las FAS y disposiciones concordantes, actuación administrativa que se confirma en cuanto que resulta ajustada a Derecho.

No procede pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.

Esta Resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI.- BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT.- JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Publicación.- En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que yo, la Secretaria de la Sección, doy fe.