Sentencia Administrativo Nº 363/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 31/2007 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 31/2007

Parte apelante: Rocío

Representante de la parte apelante:

Parte apelada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Representante de la parte apelada: ANDREU OLIVA BASTE

S E N T E N C I A Nº 363/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil nueve

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25/10/2006 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 8 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 508/2005 , dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación del recurso de reposición frente a la Resolución de 13/12/05 de la Directora de Recursos Humanos del ICS, que acordó denegar al apelante el acceso al tercer nivel de carrera prefesional. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 17 de abril de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia núm. 209, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Barcelona, en fecha 25 de octubre de 2006 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto, frente al acto por la que se le denegó el acceso al tercer nivel de carrera profesional, solicitado al amparo del régimen retributivo previsto en el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, de fecha 29 de octubre de 2002, posteriormente aprobado por el Acuerdo del Gobierno de la Generalidad de Cataluña, de 12 de noviembre de 2002.

En el recurso de apelación se alega que reunía los requisitos para acceder al tercer nivel de carrera, los períodos en situación de comisión de servicios en el Consorcio Hospitalario de Parc Taulí de Sabadell, así como la totalidad del tiempo de permisos para asuntos propios. Dichos requisitos le fueron negados, por considerar el ICS que no acreditaba 18 años de servicios con nombramiento estatutario, fijo o interino.

Este mismo Tribunal ha dictado numerosas sentencias desestimatorias al resolver recursos de apelación interpuestos contra sentencias dictadas en primera instancia en el mismo sentido que la que ahora se impugna, al alegarse en el recurso de apelación que se han acreditado los méritos exigidos por la norma que regula el acceso a la carrera profesional en el ICS.

El concepto de incongruencia en lo contencioso-administrativo no se contrae sólo a la correlación entre las pretensiones de la demanda y contestación y lo decidido en la sentencia, sino que, además, comprende la adecuación entre las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición y las argumentaciones doctrinales y legales en que se basa el fallo, tal como decía el artículo 43, al que hacía expresa mención la letra g) del número 1 del artículo 102 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa de 1956 (actual art. 33 ), siendo así que la congruencia no exige una completa, exacta y expresa correlación entre las alegaciones de las partes y los fundamentos y fallo de la sentencia, teniendo atribuidos los Tribunales una libertad dialéctica de desarrollo de sus tesis y de la calificación de los hechos presentes en la litis, de forma que la congruencia existe cuando se da la debida correlación entre el fallo y los problemas debatidos en el recurso (STS de 9 de abril de 1987 ).

No se aprecia vicio procesal de incongruencia entre lo solicitado en primera instancia y lo resuelto en la sentencia que se impugna en este proceso.

El artículo 40 de la Ley 55/2003, nos dice en su apartado 2 , que "La carrera profesional supondrá el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios".

No es admisible considerar que en este precepto tienen cabida todos los servicios desempeñados, cualquiera que sea la relación del vínculo entre el personal y la Administración, incluso en la medida en que podría quedar equiparado al concepto más amplio de "experiencia profesional".

Por su parte, el apartado 4.1.2 del Acuerdo permite a los profesionales "(...) progressar de forma individualitzada a nivells diferents, prèviament definits, com a reconeixement al desenvolupament professional en termes d'experiència, coneixements, i compromís amb l'organització i pretén contribuir a la millora de la qualitat assistencial". Y para el acceso al tercer nivel de la carrera profesional, que es el que ahora se cuestiona, se exige "(...) tenir nomenament estatutari fix i 18 anys de serveis prestats a institucions sanitàries amb nomenament estatutari fix o interí". Dentro de los méritos se evaluarán, según dispone el Acuerdo, "(...) les activitats de formació, docència i recerca que hagi realitzat durant la seva trajectòria professional segons els criteris de carrera professional fixats en aquest Acord. Els factors d'activitat professional i compromís amb l'organització s'avaluaran mitjançant tota la informació i instruments de què disposa actualment l'ICS".

En este caso, los servicios cuyo cómputo se cuestionan se corresponden con el periodo durante el que la actora realizó prestación de servicios en comisión de servicios, pero no estatutarios.

Con carácter previo, hemos de examinar si la Ley 55/2003 , era directamente aplicable al caso o precisaba de un desarrollo normativo posterior. Precisamente, la propia Ley 55/2003, establece una disposición transitoria, la sexta , con el fin de que se proceda a una aplicación progresiva de la nueva normativa.

En efecto, aunque la disposición final tercera establezca la entrada en vigor de la Ley a partir del día siguiente a su publicación (BOE de 17 de diciembre de 2003), se contempla también un régimen transitorio que, en lo que se refiere al caso, comporta tener en cuenta, en primer lugar la disposición derogatoria única que, tras establecer la derogación expresa de determinadas normas y la derogación tácita o inaplicación al personal estatutario de cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan o contradigan a lo dispuesto en la Ley, nos dice, en su apartado 2, que la "(...) entrada en vigor de esta Ley no supondrá la modificación o derogación de los pactos y acuerdos vigentes en aquellos aspectos que no se opongan o contradigan lo establecido en la misma.".

Pero es que, además, la disposición transitoria sexta , determina que "No obstante lo previsto en las disposiciones derogatoria única y final tercera, las previsiones de esta Ley que a continuación se indican producirán efectos en la forma que se señala", haciendo referencia expresa a las previsiones de los artículos 40 y 43 de la Ley , que entrarán en vigor, en cada servicio de salud, cuando así se establezca en las normas a que se refiere su artículo 3º . En tanto se produce tal entrada en vigor se mantendrán vigentes, en cada servicio de salud y sin carácter básico, las normas previstas en la disposición derogatoria única 1 , o las equivalentes de cada Comunidad Autónoma.

Y el artículo 3º, prevé el desarrollo de la normativa básica contenida en la Ley , por el Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de su respectiva competencia que deberán aprobar los estatutos y las demás normas aplicables al personal estatutario de cada servicio de salud, siendo así que para la elaboración de dichas normas las propuestas serán objeto de negociación en las mesas correspondientes y en los términos establecidos en la Ley 9/1987, de 12 de junio , hoy parcialmente sustituida por el Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril ).

La exigencia de la negociación colectiva de los funcionarios públicos -y del personal estatutario y del personal laboral- en los términos que contempla el Estatuto Básico, tiene la finalidad de contribuir finalmente a concretar las condiciones de empleo de todo el personal estatutario al servicio de la Administración, y de garantizar la igualdad de trato, por ello, en el nuevo Estatuto se recalcaN los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad de la negociación, buena fe, publicidad y transparencia que han de presidirla.

La misma exigencia contiene el art. 40 de la Ley 55/2003 , que no solo no desconoce el valor de la negociación colectiva sino que la impone para las Comunidades Autónomas, para que la regulación de los mecanismos de carrera profesional, se lleve a cabo en las correspondientes mesas y de acuerdo con lo establecido con carácter general en las normas aplicables al personal del resto de sus servicios públicos, de tal forma que se posibilite el derecho a la promoción del personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias, pues no hay que olvidar que este derecho se configura como un derecho de carácter progresivo para los profesionales y como una proyección de ese ejercicio en su carrera profesional pero siempre en relación con los principios y criterios de gestión de las instituciones sanitarias destinados a mejorar la eficiencia y calidad asistencial del servicio público sanitario.

En definitiva, frente a lo argumentado por la apelante, no se aprecia ninguna contravención de la regulación de la carrera profesional contenida en el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, de 29 de octubre de 2002, aprobado por Acuerdo del Gobierno de la Generalidad de Cataluña, el 12 de noviembre de 2002, a la sazón aún vigente, y la regulación contenida en el art. 40 de la Ley 55/2003 , del Estatuto Marco del Personal Estatutario, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la mesa correspondiente no pudiendo este Tribunal sustituir ese marco negocial sino solo, en su caso, revisar la legalidad de lo que en su seno se acuerde.

Con arreglo a lo ya dicho, hemos de concluir que no tiene cabida en el apartado del Acuerdo la expresión de experiencia profesional propugnada por la parte apelante, sin que tenga valor interpretativo alguno la interpretación que deba darse al concepto de experiencia profesional que se dé en el seno de una convocatoria de acceso, cuya finalidad es distinta a la de la norma que ahora se examina.

Respecto a la cuestión de fondo que se plantea, dada la vigencia del Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, de 29 de octubre de 2002, aprobado por el Acuerdo del Gobierno de la Generalidad de Cataluña, así como lo sentado por la Sala del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 12 de noviembre de 2002 , hemos de partir de que el tiempo de ejercicio llevado a cabo para obtener la especialidad forma parte de una fase formativa y no puede equipararse a la condición de interino por vacante, ni en comisión de servicios, que es la relación a la que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo, amplia y suficientemente examinada en la Sentencia impugnada, por lo que procede la confirmación de la misma en todos sus extremos sin necesidad de reproducir sus fundamentos, que son plenamente asumidos por este Tribunal.

Que no obstante no procede imponer las costas causadas en este proceso a pesar de la desestimación del recurso de apelación, en la medida en que estamos ante una controversia jurídica y que el Juzgado a quo no examinó la impugnación indirecta del apartado 4.1.2 del Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, de fecha 29 de octubre de 2002, posteriormente aprobado por el Acuerdo del Gobierno de la Generalidad de Cataluña, de 12 de noviembre de 2002, dejando sin resolver una de las pretensiones contenidas en la demanda.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación

2º) No imponer las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 8 de mayo de 2.009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.