Sentencia Administrativo Nº 363/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 356/2011 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2011/0174282

Procedimiento Ordinario 356/2011

Demandante:D./Dña. Urbano

PROCURADOR D./Dña. MARIA ANGUSTIAS GARNICA MONTORO

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 363

RECURSO NÚM.: 356-2011

PROCURADOR D./DÑA.: MARIA ANGUSTIAS GARNICA MONTORO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Álvaro Domínguez Calvo

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En la Villa de Madrid a 16 de Abril de 2013

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 356-2011 interpuesto por D. Urbano representado por la procuradora DÑA. MARIA ANGUSTIAS GARNICA MONTORO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 22.2.2011 reclamación nº NUM000 , NUM001 , NUM002 interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 16-4-2013 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 22 de febrero de 2011 en la que acuerda desestimar las reclamaciones económico- administrativas números NUM000 , NUM001 y NUM003 , interpuestas contra los siguientes acuerdos de la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria:

1. Liquidación tributaria derivada de Acta A01, número de referencia NUM004 , incoada en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio de 2005, por cuantía de 15.038,77 euros. (Reclamación n° NUM000 ).

2 Acuerdo por el que se impone sanción por infracción tributaria, número de referencia A51 NUM005 en relación a la liquidación antes mencionada, por el mismo Impuesto y ejercicio, por cuantía reducida a 8.080,83 euros. (Reclamación n° NUM001 ).

3. Exigencia de la reducción practicada en el acuerdo de imposición de sanción anterior, por un importe de 7.311,22 euros. (Reclamación NUM002 ).

SEGUNDO:El recurrente solicita en su demanda que se declaren contrarias a derecho la resolución recurrida y el acta de inspección, el acuerdo sancionador y el acuerdo de exigencia de la reducción de sanción de los que trae causa. Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, la impugnabilidad de las actas de conformidad en todo lo relativo a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, habiendo admitido en las actas de conformidad el hecho de emitir facturas en 2004 por un importe de 429.491,47 €, I.V.A. incluido, siendo la base imponible de 370.251,47 €, sin mención del tipo de operaciones que documentan dichas facturas, y manifiesta que el día 31-07-2004 vendió un laboratorio para carga y retimbrado de extintores por un importe total de 44.766,85 € y una base imponible de 38.592,11 €, que califica como bien de inversión. Alega la nulidad o anulabilidad del acta de inspección por ausencia de la justificación del presupuesto de hecho de la regularización y por carecer de motivación, lo que vulnera el principio de seguridad jurídica, pues desconoce porqué se ha llegado a la conclusión de que en el ejercicio 2004 el volumen de ingresos al año superaría el importe de 450.000 euros, no habiéndose mención a qué tipo de operaciones se incluyen. Considera el recurrente que la factura referida al laboratorio para carga y retimbrado de extintores no debe ser incluida, porque debe ser calificada de inversión según el art. 108 de la Ley del IVA y excluida de conforme al art. 121 Tres de la misma Ley y restando su importe la base imponible de todas las facturas de 2004 es de 331.659,36 euros que elevados al año resultan 441.408,46 euros.

En cuanto a la sanción alega, en resumen, la nulidad o anulabilidad del acuerdo sancionador y del acuerdo de acuerdo de exigencia de la reducción por traer su causa en un acto nulo y falta de culpabilidad.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda sostiene, en síntesis, que no puede ahora el recurrente desconocer los datos tomados en consideración por la Administración en la liquidación que se dictó ni alegar que desconoce si la Administración tomó como criterio de exclusión del régimen especial simplificado del IVA el volumen de ingresos anuales tal y como señala el art. 122.dos.2 de la LIVA o el conjunto de operaciones, como fija el art. 36 del RIVA, tratándose de una simple regla de tres partiendo de una base imponible de 370.251,47 euros de todas las facturas emitidas en el ejercicio tomando los días que ha estado de alta en la actividad (275). Considera que no corresponde a la Administración desvirtuar los datos proporcionados por el contribuyente, a los que presta su conformidad y que gozan de presunción de certeza, sino que es al contribuyente al que le correspondía probar los hechos constitutivos del derecho que económicamente le beneficia, esto es, de la existencia de la operación determinante parta la exclusión o no del citado régimen, como es la supuesta transmisión de un bien calificado de inversión.

En cuanto a la sanción, alega, en resumen, que está suficientemente motivada, y aprecia en la recurrente una conducta, al menos, negligente, al no poner la diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

CUARTO:En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio debe partirse de que en la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, como antecedentes de hecho relevantes se expresan los siguientes: 'El sujeto pasivo presentó declaraciones-liquidaciones por el Impuesto y ejercicio de referencia, de la que resultaron unas cuotas a compensar siendo la del último trimestre de 2005 de 7.548,45 euros.

En fecha 9-10-2008, la Dependencia de Inspección incoa el acta de referencia por el Impuesto y ejercicio reseñados, en la que se pone de manifiesto:

- Que la actividad principal sujeta y no exenta al IVA ( Ley del IVA, artículos 4 y ss ) , clasificada en el epígrafe de IAE. (Empresario) 504.1, fue la de instalaciones eléctricas en general;

- Que las bases imponibles han sido fijadas por el método de estimación directa, ( artículo 51 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ), utilizando las declaraciones o documentos presentados, los datos consignados en libros y registros comprobados administrativamente y los demás documentos, justificantes y datos que tengan relación con los elementos de la obligación tributaria, procede modificar los rendimientos procedentes de la actividad empresarial debido a los siguientes motivos:

Š El obligado tributario está dado de alta en el epígrafe del IAE 504.1, con fecha inicio actividad del 01-04-2004. En el ejercicio 2004 emitió facturas por un importe total de 429.491,47 €, IVA incluido, siendo la base imponible de 370.251,47 €, según diligencia de 29-09-2008.

Š El sujeto pasivo declaró en el ejercicio 2005 la actividad empresarial en el régimen simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Š En aplicación del artículo 122.dos de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA, al iniciarse la actividad en el ejercicio 2004 y superar el volumen de ingresos elevado al año el importe de 450.000 €, el obligado tributario para el ejercicio 2005 queda excluido del régimen -simplificado, quedando incluido en el ámbito de aplicación del régimen general del IVA.

El obligado tributario en el ejercicio 2005 ha emitido facturas con una base imponible de 427.250,28 € y un IVA repercutido de 68.360,02 €. En el ejercicio 2005 se ha comprobado que ha soportado un IVA de 45.720,98 €. Al inicio del ejercicio 2005 tenía un IVA a compensar pendiente del ejercicio anterior de 9.908,84 €.'.

QUINTO:Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, debe señalarse en primer lugar que el art. 144.2 en relación con el art. 156.5 ambos de la Ley General Tributaria se refieren a los hechos aceptados por los obligados tributarios, pero la calificación del volumen de ingresos a efectos de determinar la exclusión del régimen simplificado, conforme al art. 122 de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el valor Añadido, no puede considerarse un hecho, sino una valoración jurídica, de tal manera que en el presente caso se debe considerar como un hecho al que el recurrente prestó su conformidad la indicación en el Acta de conformidad consistente en que en el año 2004 emitió facturas por un importe total de 429.491,47 euros, IVA incluido, siendo la base imponible de 370.251,47 euros, pero la consecuencia que atribuye la Inspección a las mencionados importes de facturas no puede considerarse un hecho, sino una valoración jurídica susceptible de ser cuestionada por el recurrente.

Pues bien, la Administración deduce de tal importe de las facturas, que elevado al año supera la cantidad de 450.000 euros a efectos de no aplicación del régimen simplificado.

Sobre dicha cuestión debe partirse de que el art. 122.Dos de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido establece que quedarán excluidos del régimen simplificado '2.º Aquellos empresarios o profesionales en los que concurra cualquiera de las siguientes circunstancias, en los términos que reglamentariamente se establezcan:

Que el volumen de ingresos en el año inmediato anterior, supere cualquiera de los siguientes importes:

Para el conjunto de sus actividades empresariales o profesionales, 450.000 euros anuales.

Para el conjunto de las actividades agrícolas, forestales y ganaderas que se determinen por el Ministro de Hacienda, 300.000 euros anuales.

Cuando en el año inmediato anterior se hubiese iniciado una actividad, el volumen de ingresos se elevará al año.

A efectos de lo previsto en este número, el volumen de ingresos incluirá la totalidad de los obtenidos en el conjunto de las actividades mencionadas, no computándose entre ellos las subvenciones corrientes o de capital ni las indemnizaciones, así como tampoco el Impuesto sobre el Valor Añadido que grave la operación.'.

Por su parte, el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido establece lo siguiente: '1. Son circunstancias determinantes de la exclusión del régimen simplificado las siguientes:

a) Haber superado los límites que, para cada actividad, determine el Ministro de Hacienda, con efectos en el año inmediato posterior a aquel en que se produzca esta circunstancia, salvo en el supuesto de inicio de la actividad, en que la exclusión surtirá efectos a partir del momento de comienzo de aquélla. Los sujetos pasivos previamente excluidos por esta causa que no superen los citados límites en ejercicios sucesivos quedarán sometidos al régimen simplificado, salvo que renuncien a él.

b) Haber superado en un año natural, y para el conjunto de las operaciones que se indican a continuación, un importe de 450.000 euros:

1.ª Las que deban anotarse en los libros registro previstos en el artículo 40.1, párrafo tercero, y en el artículo 47.1 de este reglamento.

2.ª Aquellas por las que los sujetos pasivos estén obligados a expedir factura, con excepción de las operaciones comprendidas en el artículo 121.tres de la Ley del Impuesto y de los arrendamientos de bienes inmuebles cuya realización no suponga el desarrollo de una actividad económica de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Cuando en el año inmediato anterior se hubiese iniciado una actividad, dicho importe se elevará al año.

Los efectos de esta causa de exclusión tendrán lugar en el año inmediato posterior a aquel en que se produzca. Los sujetos pasivos previamente excluidos por esta causa que no superen los citados límites en ejercicios sucesivos quedarán sometidos al régimen simplificado, salvo que renuncien a él.

c) Modificación normativa del ámbito objetivo de aplicación del régimen simplificado que determine la no aplicación de dicho régimen a las actividades empresariales realizadas por el sujeto pasivo, con efectos a partir del momento que fije la correspondiente norma de modificación de dicho ámbito objetivo.

d) Haber quedado excluido de la aplicación del régimen de estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

e) Realizar actividades no acogidas a los regímenes especiales simplificado, de la agricultura, ganadería y pesca o del recargo de equivalencia. No obstante, la realización por el sujeto pasivo de otras actividades en cuyo desarrollo efectúe exclusivamente operaciones exentas del Impuesto por aplicación del artículo 20 de su Ley reguladora o arrendamientos de bienes inmuebles cuya realización no suponga el desarrollo de una actividad económica de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas no supondrá la exclusión del régimen simplificado.

f) Haber superado en un año natural el importe de 300.000 euros anuales, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, por las adquisiciones o importaciones de bienes y servicios para el conjunto de las actividades empresariales o profesionales del sujeto pasivo, excluidas las relativas a elementos del inmovilizado.

Cuando el año inmediato anterior se hubiese iniciado una actividad el importe de las citadas adquisiciones e importaciones se elevará al año.

Los efectos de esta causa de exclusión tendrán lugar en el año inmediato posterior a aquel en que se produzca. Los sujetos pasivos previamente excluidos por esta causa que no superen los citados límites en ejercicios sucesivos quedarán sometidos al régimen simplificado, salvo que renuncien a él.

2. Lo previsto en los párrafos d) y e) del apartado anterior surtirán efectos a partir del año inmediato posterior a aquel en que se produzcan, salvo que el sujeto pasivo no viniera realizando actividades empresariales o profesionales; en tal caso la exclusión surtirá efectos desde el momento en que se produzca el inicio de tales actividades.

3. Cuando en el desarrollo de actuaciones de comprobación e investigación de la situación tributaria del sujeto pasivo se constate la existencia de circunstancias determinantes de la exclusión del régimen simplificado, se procederá a su oportuna regularización en régimen general.'.

Pues bien, como puede apreciarse del contenido de lo dispuesto en las normas citadas, no todos los ingresos pueden ser incluidos para determinar si se supera el importe de 450.000 euros a los efectos de excluir el régimen simplificado del Impuesto, sino que el art. 36 del Reglamento del Impuesto establece concretamente las operaciones que deben incluirse y las que deben excluirse, lo cual obliga a la Administración a motivar en la liquidación qué operaciones considera que cumplen los requisitos para incluirse en las que han de sumarse para calcular su se supera el importe de 450.000 euros.

En el presente caso en el acta de inspección practicada en conformidad, que devino en liquidación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 156.3 de la Ley General Tributaria , se limita a considerar el importe total de facturas emitidas, pero no existe razonamiento ni justificación alguna de los motivos que han llevado a la Administración a considerar que es la totalidad de dicho importe el que ha de ser incluido a efectos de determinar que se supera el importe de 450.000 euros, incumpliendo con ello lo dispuesto en el art. 102.2 de la Ley General Tributaria .

El Abogado del Estado en la contestación a la demanda pretende que es el recurrente el que debe justificar que una determinada operación debe excluirse del cómputo, pero ello supone alterar las reglas de la carga de la prueba establecidas en el art. 105.1 de la Ley General Tributaria , pues es la Administración la que debe motivar y probar el incremento base imponible que contiene la liquidación, de tal manera que una vez que consideró el importe de las facturas debería justificar que los conceptos de las mismas se encuentran incluidos entre los que deben formar los ingresos para determinar el régimen aplicable, por lo que debe desestimarse dicha alegación del Abogado del Estado.

En el presente caso el recurrente alega que la factura de 31-07-2004, correspondiente a la venta de un laboratorio para carga y retimbrado de extintores por un importe total de 44.766,85 € y una base imponible de 38.592,11 € no puede ser incluida en a los efectos de determinas su se ha superado o no el importe de 450.000 euros citado.

Debiendo señalarse que teniendo en cuenta que el art. 121.Tres. 2º determina que para la determinación del volumen de operaciones no se tomarán en consideración las entregas de bienes calificados como de inversión respecto del transmitente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 108 de la misma Ley y que en su apartado Uno establece que 'A los efectos de este impuesto, se considerarán de inversión los bienes corporales, muebles, semovientes o inmuebles que, por su naturaleza y función, estén normalmente destinados a ser utilizados por un período de tiempo superior a un año como instrumentos de trabajo o medios de explotación'.

Del concepto que figura en la factura a la que se refiere el recurrente, cuya copia ha sido aportada junto con la demanda, se infiere que podría calificarse como bien de inversión en relación con la actividad del recurrente y si la Administración consideraba que no procedía tal calificación debería de haberlo motivado y justificado, lo que no ha hecho en el expediente administrativo.

Si se excluye la referida factura, partiendo de que no existe discrepancia en los días de actividad en el año 2004, de 275 días, elevando al año resulta el importe alegado por el recurrente, inferior a 450.000 euros.

De lo cual debe deducirse que no resulta acreditado por la Administración que en el año 2004, después de efectuar la preceptiva elevación al año, los ingresos del recurrente hubieran superado el importe de 450.000 euros a efectos de la no aplicación del régimen simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido, de acuerdo con los preceptos citados.

En consecuencia, procede declarar no conforme a derecho la liquidación resultante del acta de conformidad, por lo que debe ser anulada y por ello procede igualmente declarar no conforme a derecho tanto el acuerdo sancionador como el acuerdo de exigencia de la reducción de la sanción, por carecer de presupuesto de imposición de la sanción.

Por lo tanto, procede la estimación del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto así como la liquidación resultante del acta de conformidad, el acuerdo sancionador y el acuerdo de exigencia de la reducción de la sanción, de los que aquella trae causa.

SEXTO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Urbano , contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 22 de febrero de 2011, sobre Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio de 2005, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto así como la liquidación resultante del acta de conformidad, el acuerdo sancionador y el acuerdo de exigencia de la reducción de la sanción, de los que aquella trae causa. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.