Sentencia Administrativo Nº 363/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1569/2014 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 363/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección Funcional 2ª

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1569/2014

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. JOSE BAENA DE TENA

Dª. BELEN SÁNCHEZ VALLEJO

_____________________________________

En la ciudad de Málaga, a quince de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 1569/2014 del recurso de apelación interpuesto por LA SUBDELEGACIÓN DE GOBIENO EN MÁLAGA,representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga, en el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento abreviado número 318/11, en relación con la medida de expulsión del territorio nacional, habiendo comparecido como parte apelada DON Martin , representado y defendido por la Abogada Sra. Berdugo Almellones.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el indicado día, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Sentencia estimatoria del recurso también señalado, interpuesto en relación con resolución de adopción de medida de expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, celebración de vista, y sin la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto, revocando la resolución impugnada, que acordaba la expulsión del ciudadano extranjero recurrente por hallarse incurso en el supuesto previsto en el artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social, sanción prevista para la infracción descrita en el anterior precepto en el artículo 57.1 de LOEX. Razona que resulta injustificada la imposición de la sanción de expulsión en la medida que, a pesar de los antecedentes penales que posee, resulta adverado el arraigo alegado, así consta en el documento número 6 de los aportados junto con la demanda, en el que se acredita que el recurrente contrajo matrimonio con ciudadana española el día 17 de diciembre de 2010, varios meses antes de dictarse el acto impugnado.

Frente a esta sentencia se alza la Abogacía del Estado solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y con ella se confirme la resolución administrativa combatida, por la que se acuerda la expulsión del recurrente, pues entiende motivada la imposición de una sanción de expulsión, en atención a la relevancia de las circunstancias adversas presentes en el recurrente, tomando en consideración los antecedentes penales que posee; y por tanto, añade que una hipotética disgregación del núcleo familiar se derivaría, no de la resolución de expulsión, sino de la mera voluntad de los miembros del matrimonio.

La parte apelada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia atacada en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Visto las alegaciones formuladas por la apelante, debe partirse para la resolución del presente recurso de apelación como hechos ciertos no discutidos en vía jurisdiccional que el recurrente es nacional extranjero, se encuentra irregularmente en España, pues carece de documentación alguna que ampare su estancia regular en este territorio, sin que conste que hubiera intentado regularizar su situación, sin que conste que hubiera solicitado prórroga de estancia ni autorización de residencia con anterioridad a la imposición de la sanción de expulsión combatida.

Tal conducta, es un hecho típico en virtud de una norma con rango de Ley, pues está prevista en el artículo 53 a) de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y sucesivas modificaciones, que califica de infracción grave:'En contrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducado más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente'.

TERCERO.- Respecto a la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, la más reciente jurisprudencia de la casación contenida, entre otras, en las SSTS de 30-6-2006 dictada en recurso 5101/2003, de 21-4-2006 dictada en recurso 1448/2003, de 10-2-2006 dictada en recurso 6691/2003, de 10-2-2006 dictada en recurso 6969/2003 , o de 10-2-2006 dictada en recurso 2600/2003 , la de 19-7-2007 , dictada en recurso 1815/2004 , y la de 9-1-2008 , dictada en el recurso 5245/2004 , entre otras más, vienen a establecer los siguientes criterios en torno a la delimitación de la sanción de expulsión en relación a su justificación y proporcionalidad:

1º.-Que el en contrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 a), puede ser sancionado con multa o con expulsión (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución).

No sólo se deduce esto del artículo 53 a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63-2) o puede no proceder ( artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que en este precepto, y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa).

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, en los casos de permanencia ilegal, entre otros, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

3º.- La expulsión, en cuanto sanción más grave y secundaria, requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración si impone la expulsión, ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, -añadimos nosotros-, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, ya que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, añade el alto Tribunal, 'resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en los que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

Por todo ello, cabe decir que la sanción ha sido impuesta con observancia del invocado principio de proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y que recoge con carácter general el artículo 131 de la Ley 30/1992 , y el art. 55.3 de la citada L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, y ello en virtud de los siguientes argumentos:

Analizando el caso enjuiciado, el Art. 57 de la LO 4/2000 permite imponer esta sanción de expulsión como secundaria de la sanción económica, y en consecuencia, habrá de valorarse si la expulsión decretada a la parte actora está justificada, debiéndose tener en cuenta para tal valoración en estos supuestos las circunstancias concretas concurrentes, en especial la tenencia o no de medios adecuados de vida, que habrán de ser suficientes, regulares y permanentes, o, al menos, no esporádicos, que deberán cubrir los gastos normales de la vivienda, el sustento del extranjero y, en su caso, de las personas a su cargo; el arraigo en España, fundamentalmente de tipo familiar, y la participación en hechos contrarios al orden público, que de intervenir en los mismos, pondrían de manifiesto la situación de desarraigo en el país, circunstancias las de arraigo, que de darse, deben ser probadas por el extranjero.

En el presente supuesto, de la documentación obrante en el expediente, se acredita, tal como ya hemos expuesto, que el recurrente se encuentra ilegalmente en España al carecer de cualquier tipo de documentación que ampare su estancia regular en este país. A la permanencia ilegal en España de la parte actora se une que no sólo se en contraba irregularmente en España, sino que le había sido denegado la solicitud de autorización de residencia por familiar de residente comunitario, en fecha 23 de marzo de 2011, habiendo incumplido la salida obligatoria de España que toda denegación administrativa conlleva, conforme a lo dispuesto en el artículo 158 del R.D. 2393/04 de 30 de diciembre .

De otra parte, no acredita la tenencia de medios económicos que le permitan su sustento, pues no presenta una ocupación laboral continuada en nuestro país de la que pueda deducirse una vinculación que pueda resultar comprometida por la sanción de expulsión. A mayor abundamiento, al actor le constaban diferentes antecedentes policiales; que al tiempo del dictado de la Resolución de expulsión han culminado en diferentes Sentencias condenatorias dictadas por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga el 17 de julio de de 2003 (y firme en octubre de 2004) por delitos de detención ilegal, lesiones y amenazas en el ámbito familiar y quebrantamiento de condena, que totalizan penas de prisión de duración superior a seis años; y por el Juzgado de Instrucción número tres de Málaga, el día 16 de marzo de 2011, que condena al recurrente como autor de un delito contra la seguridad del tráfico. Datos que confirman que el recurrente no ha respetado en todo momento las normas de convivencia y de orden público de obligado cumplimiento, tanto para españoles como para extranjeros; cuya actitud no responde al concepto de convivencia pacífica, ordenada y respetuosa con la legalidad vigente y aplicable en España. Por último, en cuanto al arraigo familiar pretendido, de la documental aportada se advera como el recurrente se casó con ciudadana española el día 17 de diciembre de 2010, pero si examinamos el expediente administrativo, también fue detenido por malos tratos en el ámbito familiar contra su esposa, en fecha 12 de abril de 2011, estando en trámites de divorcio; datos que constan en el propio expediente administrativo, y sobre los que la parte actora ha guardado silencio, no presentado prueba en contrario que pudiera desacreditar tales extremos. No obstante, tal como acertadamente señala el Abogado del Estado, en cuanto al arraigo familiar pretendido, estimamos que una hipotética disgregación del núcleo familiar se derivaría, no de la resolución de expulsión, sino de la mera voluntad de los miembros del matrimonio.

Por tanto, visto el historial de antecedentes que posee el recurrente, que ya se remontan al año 2003, los que suscriben la presente no pueden ignorar la especial relevancia y trascendencia del fenómeno de la violencia de género, que ha llevado al legislador español a efectuar sucesivas reformas legislativas dirigidas todas ellas a agravar las penas que sancionan estos comportamientos, que despiertan un profundo y unánime rechazo de toda nuestra sociedad. Resulta indudable que, con la comisión de tales hechos, el recurrente no ha puesto de manifiesto precisamente una adecuada asunción de los valores propios de la sociedad española ni el debido respecto a los mismos. Es comprensible que el Estado en situaciones como la de autos, y sin atentar al derecho a la vida familiar, adopte la medida de denegación de residencia o expulsión respecto del sujeto que por su comportamiento delictivo ponga en riesgo la protección de la seguridad y el orden público, como así ha ocurrido en el caso de autos con el modo de proceder del recurrente. A todo ello se le une otra condena por un delito contra la seguridad del tráfico; datos que confirman que el recurrente no ha respetado en todo momento las normas de convivencia y de orden público de obligado cumplimiento, tanto para españoles como para extranjeros; cuya actitud no responde al concepto de convivencia pacífica, ordenada y respetuosa con la legalidad vigente y aplicable en España; lo que lleva a esta Sala a concluir que el proceder administrativo es plenamente conforme a derecho; lo que conduce a la estimación del recurso de apelación planteado y a la revocación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede imponer las costas del recurso.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número CUATRO de MÁLAGA, en el recurso contencioso-administrativo número 318/2011 , que revocamos.

SEGUNDO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Martin , representado y defendido por la Abogada Sra. Berdugo Almellones, declarando conforme a derecho, la sanción impuesta de expulsión y su accesoria de prohibición de entrada, impuesta en la resolución de fecha 12 de abril de 2.011 de la Subdelegación del Gobierno en Málaga.

TERCERO.- No hacer imposición de las costas causadas en esta instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo en la Secretaría. Doy fe.