Sentencia Administrativo Nº 363/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 85/2015 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

?
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 08
Fax.: 928 32 50 38
Procedimiento: Recurso Casación Unificación doctrina
Nº Procedimiento: 0000085/2015
NIG: 3501645320110001796
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000363/2016
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000221/2013-00
Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda de Las Palmas
de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Recurrente TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE
LARA
Recurrido AYUNTAMIENTO DE TÍAS CARMEN DOLORES PADILLA NIETO
SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CANARIAS
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
SECCIÓN DEL ARTÍCULO 99.3
RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA AUTONÓMICA
PRESIDENTE
D. CESAR GARCÍA OTERO
MAGISTRADOS
D. PEDRO M. HERNÁNDEZ CORDOBÉS (ponente)
Dª EMMA GALCERÁN SOLSONA

D. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO
D. HELMUTH MOYA MEYER
_____________________________________________
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 21 de junio de 2016.
SENTENCIA
Vistos los presentes autos pendientes ante la Sección del artículo 99.3 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa , en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina 85/2015,
interpuesto en nombre de la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador
Sr. Bethencourt Manrique de Lara, frente a la Sentencia de 23 de mayo de 2014 dictada en recurso de
apelación 221/2013 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias,
con sede en Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda , interpuesto por la mercantil aquí recurrente
contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Las Palmas en los autos de
procedimiento ordinario 295/2011 seguido a su instancia en contra del Ayuntamiento de Tías.
Es Magistrado Ponente el Sr. D. PEDRO M. HERNÁNDEZ CORDOBÉS, que expresa el parecer
unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de julio de 2013, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia desestimatoria en el recurso 295/2011 , interpuesto contra el Decreto dictado por el Ayuntamiento de Tias, en virtud del cual se denegaba la licencia de actividad de estación base de Telefonía Móvil sita en la C/ Roque Nublo 2, C.C. La Hoya.

Los fundamentos del fallo eran los siguientes: «Tal y como establece la sentencia del TSJ Canarias (Sede Santa Cruz de Tenerife), Sección Segunda, de 17 de enero de 2005 : 'Las potestades que se ejercen mediante la sujeción a la licencia de actividades clasificadas de aquellas actuaciones que puedan ser molestas, nocivas, insalubre y peligrosas, si bien tienen una estrecha conexión con el urbanismo, doctrinalmente tienden a ser clasificadas entre las técnicas de protección ambiental. No son propiamente licencias urbanísticas, si bien también deben considerarse los aspectos urbanísticos en su concesión. La tarea del urbanismo sería la ordenación de los distintos usos del suelo que cabe hacer dentro del territorio municipal, delimitando mediante la planificación en qué zonas pueden desarrollarse los distintos usos-residencial, comercial, industrial etc.- y la comprobación de que los usos proyectados se ajustan a los admitidos previamente en el plan de ordenación; mientras que la licencia de actividades clasificadas, además de controlar que se cumplen los aspectos urbanísticos, tiene como finalidad adoptar las medidas necesarias para que la actividad que se proyecta tenga la menor incidencia posible en el vecindario.

Esta construcción doctrinal tiene su reflejo en el derecho positivo cuando se regula de manera independiente esta materia y no se incluye en el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, sino que se regula en la Ley 1/1998, de 8 de enero. También se refleja en el articulado de dicha ley, por ejemplo, en el artículo 4.1 cuando diferencia claramente entre la licencia de actividad y la licencia urbanística necesaria para amparar la obra donde se proyecta ejercer aquélla, o en el artículo 16.1 cuando se dice que el Alcalde ordenará la instrucción del expediente con arreglo a los trámites que se citan, salvo que 'proceda la denegación expresa de la licencia por razones de competencia municipal, basadas en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales' ».

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia el 23 de mayo de 2014, recurso de apelación 221/2013 , desestimatoria del recurso, con la siguiente fundamentación: «
PRIMERO. La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto de fecha 17/572011, dictada por el MI Ayuntamiento de Tias, en virtud del cual se deniega la licencia de actividad de estación base de Telefonía Móvil sita en la C/ Roque Nublo 2, C.C. La Hoya.



SEGUNDO. Se impugna la sentencia dictada en instancia porque a juicio del apelante se ha omitido el informe jurídico en el procedimiento seguido y se ha incumplido el Reglamento de las Corporaciones Sin embargo, dicha alegación fue debidamente respondida por la Juez a quo, siendo en realidad dichas alegaciones una reiteración de las ya vertida en la instancia que no constituyen una auténtica crítica de la sentencia. Pues bien, como viene declarando reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurso de apelación es un proceso especial por razones jurídico-procesales cuya funcionalidad es la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, siendo trámite fundamental del mismo el de las alegaciones de la parte apelante que con su crítica de la sentencia impugnada concreta los aspectos y fundamentos de su disconformidad con aquélla. De manera que, como se viene a señalar en la sentencia de 22 de diciembre de 1998, es la crítica de la sentencia apelada contenida en el escrito de alegaciones 'la que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia'; sin que, como también se señala en dicha sentencia, baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia. Y, en análogos términos la sentencia de 4 de febrero de 2000 declara que 'el recurso de apelación tiene como finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad ( STS de 2 de enero de 1989 EDJ 1989/6 ), razón por la cual el apelante debe hacer una crítica de la sentencia sin que baste, como hace la hoy apelante, remitirse a la posición que adoptó en la primera instancia. En la apelación - continúa tal sentencia- se debe actuar una pretensión revocatoria individualizando los motivos que le sirven de fundamento a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada ( STS de 6 de febrero de 1989 )'.

Siendo lo verdaderamente relevante, como dice la Juzgadora que 'haya un informe técnico desfavorable' pues ' es suficiente para considerar que no era posible la concesión de la licencia', por lo tanto la insistencia en que se cumplan otros requisitos resultan ya indiferentes. Por lo tanto, compartimos el criterio de que 'aunque el informe jurídico fuera favorable no podría concederse la licencia' en contra de un informe técnico'. »

SEGUNDO.- En su escrito de interposición del recurso, la entidad TELEFÓNICA MÓVILES, SA, considera que la doctrina contenida en la sentencia es contraria a otros pronunciamientos previos de la propia Sala: la dictada en el recurso 1401/2003, de 23 de noviembre de 2007, que cita la también dictada por la Sala en el recurso 293/2002 , sentencia número 78/2006, de 21 de abril .

La similitud de los casos la sustenta en las siguientes afirmaciones: En ambos casos se impugnaba la denegación de la licencia municipal.

En el seno del expediente administrativo de ambas Resoluciones municipales se había omitido el preceptivo informe jurídico.

El fallo de la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2007 , se apoya en la siguiente ratio decidendi:« Precisamente uno o de los motivos de solicitud de anulación del acto es la ausencia de informe jurídico de la licencia impugnada que esta Sala ha considerado motivo de anulabilidad en reiteradas sentencias, en concreto la dictada en el recurso nº 239/02 «Al respecto, esta Sala en varias ocasiones (por todas sentencia dictada en el RCA nº 293/02 ) ha advertido, en interpretación del artículo 165.5 del TRLOTC-ENP en relación a un supuesto concreto, que ' Lo cierto es que el legislador canario, en su ámbito competencial, y en materia de intervención administrativa en la edificación, ha decidido dejar a la regulación reglamentaria el procedimiento para el otorgamiento de las licencias urbanísticas, si bien, en cualquier caso, y por previsión legal, ha establecido la necesidad de informes técnicos o jurídicos como trámite imprescindible cualquiera que sea el futuro desarrollo de la ley.El trámite se establece como preceptivo, o exigencia insoslayable del procedimiento de instrucción, a cuyo fin basta la interpretación concordada del artículo citado con el artículo 189.1 b) del mismo TR, que establece la responsabilidad del Secretario del Ayuntamiento que no haya advertido de la omisión de alguno de los preceptivos informes técnico y jurídico, para reafirmar esa voluntad del legislador canario de incluir el trámite como de obligada observancia, o, en terminología de la ley, como preceptivo'.» Cita también la sentencia dictada el 21 de abril de 2006, número 78/2006 , que en términos análogos se pronuncia sobre la falta del informe jurídico.



TERCERO.- Contra la sentencia dictada en apelación se formalizó por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., recurso de casación de unificación de doctrina autonómica, alegando la contradicción existente entre la recurrida y las dictadas por la misma Sala: nº 272/2007, recurso 1401/2003, de 23 de noviembre de 2007, que cita las sentencias de la misma Sala dictada en el recurso 293/2002 , y la número 78/2006 de 21 de abril .



CUARTO.- Se concedió traslado a la Administración demandada, Ayuntamiento de Tías, que formuló escrito de oposición.



QUINTO.- La Sección 2ª de la Sala de lo contencioso- administrativo de Las Palmas de Gran Canaria, emplazó a las partes por plazo legal ante la Sección Especial del artículo 99.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, encargada de conocer el recurso de casación de unificación de doctrina autonómica, ante la que se personaron en plazo.



SEXTO.- Por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2015 se puso de manifiesto a las partes la posible concurrencia de causa de inadmisibilidad, al presentarse el recurso frente a sentencias dictadas en segunda instancia.

Ambas partes formularon escrito de alegaciones, mostrándose la mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. en contra de la concurrencia de dicha causa y el Ayuntamiento de Tías a favor.

SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2015, se declaró el recurso concluso para sentencia, pendiente de señalamiento de votación y fallo.

La deliberación del recurso tuvo lugar el día 21 de junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter inicial procede examinar si concurre causa de inadmisibilidad, por no tratarse de sentencia dictada en única instancia por el Tribunal Superior de Justicia.

Aunque se trata de una cuestión no exenta de controversia, la Sala mantiene el criterio que seguidamente se expone.

Si bien es cierto que el art. 99.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , refiere que son susceptibles de recurso de casación para la unificación de doctrina 'las sentencias' de las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sin añadir ningún otro requisito, el motivo de inadmisibilidad que apreciamos deriva de lo establecido en el 99.2 cuyo texto dice: « Este recurso únicamente procederá contra sentencias que no sean susceptibles de recurso de casación o de recurso de casación para la unificación de doctrina por aplicación exclusiva de lo previsto en el artículo 86.4 y cuando la cuantía litigiosa supere los 18.000 euros. » Por tanto, el recurso de casación para la unificación de doctrina autonómica sólo procede frente a las sentencias dictadas en única instancia por a los Tribunal Superior de Justicia, que son las resoluciones frente a las que, en principio, cabe interponer recurso de casación del artículo 86.1 y 96. 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , si bien que «por aplicación exclusiva» de lo dispuesto en el artículo 86.4, al pretender fundarse en la infracción de norma autonómica, no procedería la casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.



SEGUNDO.- Los razonamientos precedentes conllevan la desestimación, en este momento procesal, del recurso de casación para la unificación de doctrina autonómica interpuesto. No obstante, a mayor abundamiento y en cuanto al fondo de lo planteado, en síntesis señalamos que tampoco procedía su acogimiento, pues siendo la finalidad del recurso de unificación de doctrina la reconducción a la unidad de criterios judiciales dispersos y contradictorios ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997 ) y no tanto corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, requiere que las sentencias contrapuestas se hayan pronunciado sobre hechos sustancialmente iguales, lo que no cabe apreciar en el supuesto actual, en tanto que las sentencias de contraste se pronunciaron sobre la concesión de licencias urbanísticas o su prórroga (la 272/2007 de 23 de noviembre , sobre una resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Teguise de fecha 5 de julio de 1999 , concediendo una licencia urbanística para la construcción de un hotel; y la número 78/2006 de 21 de abril, sobre un acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Pájara concediendo la prórroga de una licencia urbanística), y la sentencia recurrida examinó, conforme resulta de los antecedentes reproducidos supra, una solicitud de licencia de actividad, en cuyo trámite consideró que la omisión del informe jurídico no era relevante al constar en el expediente un informe técnico desfavorable, suficiente para entender que no era posible la concesión de la licencia.



TERCERO.- Procede la imposición de las costas causadas a la parte recurrente por no apreciar que concurran motivos que justifiquen apartarse de la regla general del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre de la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., frente a la sentencia de 23 de mayo de 2014 dictada en recurso de apelación 221/2013 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda . Con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. No cabe recurso.