Sentencia Administrativo Nº 365/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 717/2005 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NÚM. 717/2005

JUZGADO: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO TRES DE GRANADA

SENTENCIA NÚM. 365 DE 2.008

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Puya Jiménez

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Juan Manuel Cívico García

Dña. María Luisa Martín Morales

D. Santiago Cruz Gómez

En la Ciudad de Granada, a diecisiete de Marzo de dos mil ocho. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 717/2005 dimanante del recurso contencioso-administrativo núm. 491/04, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de los de Granada, siendo parte apelante Silvio , representado por el Letrado D. Rafael Javier de la Rosa Herrero y parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, en cuya representación y defensa interviene el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Tres, en fecha 27 de Junio de 2005 , dicto sentencia en el recurso núm. 491/04 tramitado ante el mismo, en el que se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. Rafael Javier de la Rosa Herrero, en nombre y representación de D. Silvio .

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación, del que, tras ser admitido en un solo efecto por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. Santiago Cruz Gómez, y al no haberse solicitado prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente apelación la sentencia que dictó el juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de Granada en la que se desestimaba la demanda contra la resolución de 5 de octubre de 2004 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de cinco años al encontrarse en España irregularmente del actor Silvio .

SEGUNDO.- Basa el actor la apelación, en que no son de aplicación los artículos 53 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000 y no son de aplicación al haber sido derogado por el Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre por lo que se aprueba el nuevo reglamento que desarrolla la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y deberes de los extranjero en España y su integración social y también el Real Decreto 864/2001 que al ser una disposición normativa restrictiva de derecho, debía haberse aplicado el nuevo decreto ley. O en su caso haberse procedido a la anulación del expediente administrativo sancionador por aplicación del principio de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, solicitando la revocación de la anterior sentencia. O en su caso por aplicación de la nueva legislación.

TERCERO.- La administración demandada se opone a la pretensión de que sea aplicable la normativa recogida en el Real Decreto 2393/ 2004 de 30 de diciembre pues choca frontalmente con lo establecido en su disposición final cuarta de que fijó como fecha de entrada en vigor del reglamento el 7 de febrero del 2005. Sin que sea posible aplicar dicho decreto pues la situación estancia ilegal fue constatada en el mes de agosto del 2004 y la resolución sancionadora en el mes de octubre de dicho año.

CUARTO.- El Tribunal Supremo, por todas, en la Sentencia de 26 de mayo de 1992 , señala que .....las normas sancionadoras posteriores serán de aplicación siempre que resulten más favorables para el inculpado, que es en definitiva la doctrina que ha regido tradicionalmente en las cuestiones de intertemporalidad del derecho punitivo, recogida en el art. 24 CP , actual, no siendo óbice para la aplicación de la norma más beneficiosa que el procedimiento sancionador se encuentre en fase de impugnación jurisdiccional, puesto que posibilita la aplicación de la nueva normativa sin retroacciones de procedimiento, siendo además aconsejable por razones de economía procesal, siempre que se haga sin menoscabo del derecho de defensa que asiste a las partes -Sentencias de 20 de octubre de 1987, 22 de febrero, 16 de mayo, 29 de septiembre y 15 de diciembre de 1988, 29 de noviembre de 1989 y 28 de mayo de 1990 - La aplicación del nuevo reglamento de la Ley 4/2000, de 11 de enero , al supuesto de autos bajo cuya vigencia se aplicó la expulsión no tiene la trascendencia que pretende la parte actora pues de acuerdo a la Disposición Transitoria Segunda. Las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento que se aprueba se tramitarán y resolverán conforme a la normativa vigente en la fecha de su presentación, salvo que el interesado solicite la aplicación de lo dispuesto en dicho Reglamento y siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos en él para cada tipo de solicitud. Y sin que de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera. Proceso de normalización que señala 1 . En el plazo de tres meses desde la entrada en vigor del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, los empresarios o empleadores que pretendan contratar a un extranjero podrán solicitar que se le otorgue una autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: a) Que el trabajador figure empadronado en un municipio español, al menos, con seis meses de anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y se encuentre en España en el momento de realizar la solicitud.... que el trabajador figure empadronado en un municipio español, al menos, con seis meses de anterioridad a la entrada en vigor del citado Reglamento, esto es a 8 de agosto de 2004 , pudiendo la Administración inadmitir la solicitudes cuando no se acompañe el certificado de empadronamiento en que conste fecha de inscripción anterior a 8 de agosto de 2004 (Orden Ministerial 140/2005, de 2 de febrero). El precepto exige claramente la necesidad de acreditar el empadronamiento en un municipio español a partir de una determinada fecha. Máxime cuando en el presente caso no se acredita que se solicitara la regulación ni siquiera que se cumplan los requisitos exigidos únicamente se pretende archivar el expediente expulsión sin acreditar al menos que sea solicitado la regulación pues el apartado octavo señala que la concesión del permiso determinada revocación de oficio de las órdenes de expulsión. Pero como en el presente caso dada la fecha de la misma debido a la estancia ilegal, octubre en 2004, la única retroactividad que prevé el reglamento afecta las solicitudes que estuviesen pendientes de resolución a la fecha de entrada en vigor del mismo por lo que la no acreditación de haber presentado dicha solicitud es bastante para desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia de instancia.

Con empresa condena costas al apelante

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por el Letrado D. Rafael Javier de la Rosa Herrero, en nombre y representación de Silvio , contra la sentencia nº 155/2005, de fecha 27 de Junio de 2005 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo número Tres de Granada por ser ajustada a derecho.

Con expresa condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.