Sentencia Administrativo Nº 365/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 920/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA No 365

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia el presente recurso de apelación 920/2009 contra la Sentencia dictada en el procedimiento abreviado 766/2006 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 23 de Madrid, en el que es apelante el ABOGADO DEL ESTADO y apelado D. Luis Angel , representado por la Procuradora Dª. María Luisa Bermejo García y dirigido por el Letrado D. Antonio Carranza Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de referencia, el día 25 de febrero de 2009 se dictó Sentencia con este fallo: «ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de 20 de junio de 2006 por la que se decretaba la expulsión del recurrente del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en territorio español por el plazo de cinco años, retrotrayendo el expediente al momento inmediatamente anterior a la imposición de dicha sanción para que se imponga, en su caso, otra, acorde con la situación planteada. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales».

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, el Abogado del Estado interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La Procuradora Dª. María Luisa Bermejo García, en representación de D. Luis Angel , se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 18 de febrero de 2009, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- En la instancia fue estimado el recurso contencioso-administrativo contra la resolución sancionadora de expulsión dictada contra el demandante, aquí apelado. La Sentencia anuló el acto recurrido por de falta motivación de la proporcionalidad de la sanción y acordó la retroacción del expediente administrativo a fin de que fuera dictada otra resolución sancionadora que impusiera, en su caso, otra sanción acorde con las concretas circunstancias apreciadas.

El Abogado del Estado impugna el criterio del Juez de lo Contencioso en base a dos argumentos: la incorrecta apreciación de la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, dado que concurren circunstancias justificativas de la imposición de la sanción máxima consistentes en los elementos negativos de la conducta del sancionado, y, subsidiariamente, la improcedencia de retrotraer las actuaciones, debiendo dictarse sentencia que gradúe la sanción.

SEGUNDO.- No es preciso reproducir la doctrina que el Tribunal Supremo elaboró acerca de la proporcionalidad de la sanción de expulsión del territorio nacional. Esta doctrina pone de manifiesto que resulta en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que lo haga en el expediente administrativo. Por ello, en los supuestos en que en el expediente aparezcan, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora. En ese sentido, y entre otros supuestos, la jurisprudencia ha venido admitiendo (p.e. en la STS de 21-4-2006 ) que la ausencia de todo documento que permita identificar al infractor y conocer el momento y el lugar de su entrada en España es suficiente justificación para la sanción de expulsión.

En el presente caso no se observa ninguno de estos elementos negativos. El extranjero expulsado disponía de pasaporte en el momento de su detención, lo que permitía su identificación; por otra parte, en el pasaporte figuraba el sello oficial demostrativo de su entrada por un puesto fronterizo, como es el Aeropuerto de Barajas, y la fecha de su llegada a España; por último, figuraba incorporado al pasaporte un visado de estancia en España por tres meses emitido por el Secretario de la Embajada en Guinea. La autenticidad de estos documentos, cuya copia está unida al expediente administrativo, no ha sido formalmente impugnada por el demandado.

No obra en el expediente ningún dato desfavorable sobre la conducta del sancionado, a salvo de su permanencia ilegal en España. Nótese, además, que el visado concluía el 25 de noviembre de 2005 y el hecho imputado data del 7 de febrero de 2006.

Con independencia de otras cuestiones que podría suscitar la existencia de dicho visado, y que claramente rebasarían el ámbito de las pretensiones de las partes en la presente apelación, debe concluirse que, en las condiciones señaladas, la corrección de la resolución apelada es evidente: no se advierte en el expediente sancionador ni se expresa en el acto administrativo ningún motivo por el que resulte adecuada la sanción más grave de las previstas por la ley para la estancia irregular en territorio español. En esta situación no puede prosperar la resolución sancionadora por carecer de uno de sus esenciales ingredientes.

TERCERO.- La solución que postula el apelante, con carácter subsidiario, debe ser acogida.

La facultad de revisión que ostentan los Tribunales sobre la actividad administrativa no sólo incluye la existencia de los hechos imputados y la calificación de la infracción, sino también la de adecuar la sanción al hecho cometido, y ello porque el juicio de proporcionalidad de la sanción es de legalidad, tratándose de una actividad reglada y no discrecional que puede corregir la Jurisdicción. No concurre dato alguno que sugiera la improcedencia de esta medida en el presente supuesto. La Sentencia recurrida tampoco hace alusión al motivo por el que acordó retrotraer las actuaciones administrativas para el dictado de una segunda resolución sancionadora y no acomodó directamente la sanción a la infracción imputada.

Resulta, por ello, procedente revocar la sentencia apelada en el único extremo de individualizar la sanción de acuerdo con criterios de proporcionalidad, como viene haciendo generalmente esta Sala. Y puesto que no consta motivo alguno para la imposición de una sanción superior a la mínima de las previstas por la ley para las infracciones graves, por ser una infracción grave la que la resolución impugnada sanciona, procede establecerla en la de multa de 301 euros, cantidad ésta vigente al tiempo de comisión de la infracción.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso determina la no imposición de las costas de esta alzada (art. 139.2 LJ ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la Sentencia dictada en el procedimiento abreviado 766/2006 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 23 de Madrid , debemos revocar y revocamos dicha Sentencia y, en consecuencia, anulamos parcialmente la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de 20 de junio de 2006, por la que se decretaba la expulsión de D. Luis Angel , en el único sentido de sustituir las sanciones impuestas en dicha resolución administrativa por la de multa de 301 euros; sin condena en costas.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.