Sentencia Administrativo Nº 365/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 507/2012 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 507/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 365/15

En la ciudad de Valencia, a veintiocho de abril de 2015.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. doña ROSARIO VIDAL MAS, Presidente, don FERNANDO NIETO MARTIN, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el Rollo de apelación número 507/12, interpuesto por el Procurador DOÑA CLARA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de ALTIUS LEVANTE S.L., asistida del Letrado DOÑA SALMA CANTOS SALA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en fecha 25.11.11, en el recurso Contencioso-Administrativo 399/10 , a instancias de aquella contra el AYUNTAMIENTO DE LA NUCÍA, representado por la Procuradora DOÑA SARA GIL FURIO y asistido por el Letrado DON LUIS FERRER VICENT, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia:

' Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Altius Levante S.L. contra el Ayuntamiento de la Nucía, en impugnación de la resolución expresada en el encabezamiento'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14.4.15.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación contra la sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por el Ayuntamiento de la Nucía de la reclamación formulada por la demandante-apelante el 19.1.10 de la cantidad de 363.597 euros, más intereses en concepto de subvención por la gestión del Polideportivo Camilo Cano de los ejercicios 2006-2007, 2007-2008 Y 2008-2009, al estimar la Apelante que la sentencia de instancia incurre en numerosas infracciones del ordenamientoy señala: 1) que no existe contradicción entre el Pliego y la Oferta, cuando el propio contrato -que tiene prevalencia interpretativa según el Pliego- hace expresa mención a la aceptación de las condiciones económicas de la oferta. 2) No hay contradicción entre Pliego y oferta, el primero tiene carácter general y ni alude ni prohíbe la existencia de subvención. 3) La sentencia ignora que el Ayuntamiento aceptó la oferta sin condiciones por lo que está vinculado por ella. 4) Estamos ante un claro supuesto de incumplimiento mientras que la sentencia traslada el debate a si procede acudir al reequilibrio económico, cuestión no planteada por la recurrente. 5) La sentencia vulnera la doctrina de los actos propios ya que el Ayuntamiento aceptó la subvención en el expediente, al requerir a la actora la presentación de documentos al efecto, mientras que ahora se opone a la misma.

A continuación y tras una exposición de los hechos determinantes, la parte apelante acepta la calificación del contrato de la sentencia apelada y rebate el resto de los argumentos, fundamentando sus alegaciones ya expuestas anteriormente.

Analiza a continuación la apelante el alcance del principio de riesgo y ventura en los contratos de concesión, tanto desde el punto de vista legal como jurisprudencial, sobre la naturaleza vinculante de la oferta llevada a cabo en su día y el incumplimiento de la Administración y configura su reclamación de intereses de demora de la cantidad adeudada, al amparo de lo dispuesto en el art. 99 de la LCAP , redacción dada por la ley 3/2004 y cifra el dies a quo en el momento en que, respecto a cada anualidad, la apelante solicitó el pago que es cuando la Administración conoce las cuentas anuales de los respectivos ejercicios, más los 60 días legales, por tanto: desde el 4.2.08 los del ejercicio 2006-2007; 16-3-09 los del ejercicio 2007-2008 y el 4.1.10 los del ejercicio 2008-2009. En cuanto al tipo de interés para las tres anualidades citadas son, respectivamente, el 11,20% de la cantidad de 92.091€, el 9,5% de la cantidad de 132.433€ y el 8% de la cantidad de 139.073€.

La Administración apelada se opone por entender que se reiteran los mismos argumentos que en la instancia, contraviniendo con ello la naturaleza y objeto del recurso de apelación.

En segundo lugar, se remite al contrato que remite a los documentos que regirán el contrato estableciendo una prelación en la que primero rige el Pliego de Condiciones, después el Pliego de prescripciones técnicas particulares y en tercer lugar la oferta de la adjudicataria.

Invoca la falta de prueba de la falta de viabilidad económica y rechaza la doctrina de los actos propios porque el comportamiento municipal no se ajusta a las condiciones de tal doctrina.

La sentencia de instancia, en primer lugar, aborda la cuestión de la naturaleza jurídica del contrato que liga a las partes, concluyendo que estamos en presencia de un contrato de concesión de obra pública por su encaje en lo dispuesto en el artículo 220.1 de la LCAP , a diferencia de la tesis actora que mantiene que se trata de un contrato de gestión de servicios públicos.

En segundo lugar y respecto a la cuestión relativa a la viabilidad económica de la explotación y la relación de la Administración con el equilibrio financiero de la concesión, sobre la base de lo dispuesto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, considera que está suficientemente claro tanto los supuestos en los que puede estimarse la existencia de desequilibrio económico como el procedimiento a seguir y no habiéndose producido en el expediente de autos ninguno de aquéllos ni seguido tampoco el procedimiento, estima procedente la desestimación de la demanda de autos.

SEGUNDO.-Dentro de las premisas que estamos estableciendo, debemos asimismo destacar que con fecha 4 de febrero del año en curso, esta misma Sala y Sección, ha dictado sentencia en el recurso de apelación 471/12 , en el que se planteaba exactamente la misma cuestión con los mismos argumentos, entre las mismas partes y en relación con la anualidad 2009-10, en la que -tras establecer la naturaleza y alcance del recurso de apelación, vinimos a establecer:

' SEXTO.-Pues bien, así planteada la cuestión objeto de debate, el recurso de apelación no puede ser estimado, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, la parte sostiene que no existe contradicción entre el pliego de cláusulas administrativas particulares y la oferta, y que el propio contrato hace expresa mención a la aceptación de las condiciones económicas de la oferta. La cláusula 7del Pliego, establece que:

'Tendrán carácter contractual los siguientes documentos:

- El documento de formalización del contrato

- El presente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares

- El Pliego de Prescripciones Particulares

- El Proyecto de ejecución de obra civil e instalaciones

- La oferta presentada por el adjudicatario

Los documentos relacionados se interpretarán, en supuesto de existir cualquier contradicción en sus términos, teniendo en consideración el orden de prelación por el que se enumeran en la presente cláusula, de modo que cada uno de ellos tendrá preferencia respecto a los que le siguen en orden'

Así las cosas, en la oferta de ALTIUS LEVANTE se establece la fijación de un canon de explotación, para garantizar la viabilidad económica de la explotación de la obra (...) se establece como un importe variable que complete una rentabilidad después de impuestos de un 6% sobre los ingresos de la instalación sin considerar la propia subvención municipal, y supuestas una fiscalidad del 30% y unos gastos de estructura de un 135

Sin embargo, en el pliego de cláusulas administrativas no figura el mismo, y en el contrato (documento 2 del expediente administrativo), se señala que el contratista se obliga a realizar el objeto de la concesión de que se trata con estricta sujeción al pliego de condiciones, así como a la proposición económica suscrita por la mercantil recurrente, y el Ayuntamiento se obliga a respetar las condiciones expuestas en los estudios económicos que sustentan dicha proposición. Si acudimos al pliego de cláusulas administrativas particulares, la cláusula 27 fija los derechos del adjudicatario, donde se expresa que tiene derecho a la explotación de la obra pública directamente o mediante tercero, y percibir la retribución económica prevista en el pliego durante la concesión, mientras que la cláusula 29 establece las obligaciones del Ayuntamiento, sin que se recoja el pago de subvención alguna. Por lo que respecta al equilibrio económico, el mismo viene regulado en la citada cláusula 29, apartado 2. En consecuencia, la Sala comparte la argumentación del Juez a quo cuando establece que el concesionario asumía el riesgo en la financiación de las obras objeto de concesión, con su posterior explotación y, por otro lado, la obligación del Ayuntamiento de mantener el equilibrio económico de la concesión, tan sólo era exigible ante la concurrencia de alguno de los tres supuestos legalmente tasados; sin que en las presentes actuaciones se haya acreditado tal concurrencia, ni tampoco la preceptiva solicitud y tramitación de expediente administrativo al efecto, por lo que no resultaría procedente la subvención reclamada por la hoy recurrente

Lo hasta aquí expuesto determina la desestimación del motivo alegado referente a la existencia e infracciones del Ordenamiento, pues se considera que la valoración realizada por el juez de instancia de la documentación aportada es ajustada a derecho.

SÉPTIMO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la alegación relativa a la infracción de la doctrina de los actos propios. En primer lugar, dicha alegación no se formuló en la demanda y, además, en segundo lugar, dicha infracción no viene acreditada con la prueba obrante en autos, pues, como acertadamente alega la defensa de la administración apelada, el Ayuntamiento no ha abonado ningún año cantidad alguna por el concepto de la subvención.

...Todo lo expuesto determina que el recurso deba ser desestimado, por considerar que la Sentencia recurrida es ajustada a derecho.'

Estos criterios se mantienen por la Sala, si bien, debemos hacer una serie de precisiones, en relación con los motivos que sustentan la apelación:

La parte mantiene la inexistencia de contradicción entre el Pliego y la Oferta en ambos procedimientos y en ambas instancias y para ello se remite al tenor del contrato que hace expresa mención a la oferta, si bien en ninguna de las instancias hace referencia a que es el propio contrato el que la menciona detrás del Pliego, por tanto, ese argumento no supone la inexistencia de contradicción, ni tampoco lo contrario, porque lo que hace el contrato es incorporar ambos documentos y por ese orden. De existir contradicción, hay que acudir al orden de prelación de documentos que establece el Pliego y que reproducen -y a la que se atienen- tanto la sentencia apelada como el precedente de la Sala y en el mismo, es cierto, tenemos primero el contrato -que habla tanto del Pliego como de la proposición económica-, en segundo lugar el propio Pliego y en último lugar la oferta, por tanto, si el contrato nada aporta a esta cuestión, no puede ser invocado en los términos en que lo hace la apelante. Y esta afirmación no se ve modificada por el hecho de que a continuación, en la segunda de las cláusulas contractuales, se diga que el Ayuntamiento se obliga a respetar las condiciones expuestas en los estudios económicos que sustentan dicha proposición, porque esta afirmación tampoco aporta nada al debate que tiene naturaleza interpretativa: si la subvención establecida en la oferta forma parte del 'precio' del contrato como entiende la apelante o lo está sólo para el caso de que quede comprometida la viabilidad económica del mismo, como entiende la apelada y esto no es modificar la cuestión, como dice la apelante, es modificar su planteamiento pero definirla tal y como queda planteada tras las alegaciones de ambas partes, función que corresponde al órgano jurisdiccional.

Por tanto, habida cuenta del orden documental interpretativo, de a quien corresponde esta facultad en los contratos públicos, no pueden ser acogidos los argumentos de la parte actora en los términos en que ya se le ha desestimado la acción previamente.

Tampoco puede prosperar su invocación de los actos propios ya que ni esta doctrina es aplicable, en general, a un supuesto como el presente -mera petición de documentación- ni en particular tal y como se ha producido en autos ya que se desprende del propio expediente cual es la razón por la que la Administración solicita los mismos, en relación con determinadas facultades señaladas en el Pliego, mencionadas en el requerimiento y que nada tienen que ver con la subvención como alega la apelante.

Por último, tampoco los escritos presentados recientemente por ambas partes modifican estos pronunciamientos, en parte por ser reiterativos de los que ya han sido formulados en los respectivos escritos y en parte porque las partes deben tener en cuenta que mantener un criterio que ha sido pronunciado previamente no responde, en el caso de un mismo órgano jurisdiccional, sino al mantenimiento de la convicción en el mismo puesto que siempre cabe la posibilidad de modificarlo para lo que se exige, exclusivamente, una motivación adecuada como forma de respetar las garantías constitucionales. Por tanto ni se trata, jamás, de una falta de independencia ni tampoco viene determinado por la firmeza o no del pronunciamiento, sino por la convicción que ha determinado ambos.

En consecuencia de todo ello, debemos desestimar el presente recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

TERCERO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, lo que no concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DOÑA CLARA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de ALTIUS LEVANTE S.L., asistida del Letrado DOÑA SALMA CANTOS SALA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en fecha 25.11.11, en el recurso Contencioso-Administrativo 399/10 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.