Sentencia Administrativo Nº 366/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2428/1998 de 09 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

Recurso nº. 2428/1998

Sentencia nº.

Iltmo. Sres..

Dª. Cristina Paez Martínez Virel

Presidenta

D. Cesar Garcia Otero

D. Manuel Lopez Miguel.

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria a nueve de julio de dos mil cuatro.

Visto ante la Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda- con sede en esta capital, el recurso contencioso Administrativo nº. 2428/1998, interpuesto por la DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Marrero Pulido y defendida por la Letrado Julio Manchado Romero; versando sobre declaración de ilegalizable las obras realizadas en Sotano bajo del Complejo Sun Club; interviniendo como parte demandada el DIRECCION001 ; representando por el Procurador Sr. Perez Aleman y asistido por el Letrado D. Mateo Pérez Ojeda; habiéndose fijado como indeterminada la cuantía del recurso.

Antecedentes

Primero.: Se impugna en este recurso Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 31 de julio de 1997, que declara ilegalizables las obras realizadas en el Complejo Sun Club (Sótano Bajo de recepción) en Playa del Ingles, ordenando su demolición.

Reconstruidos los autos, por perdida de determinados documentos y recibido el Expediente Administrativo se hizo entrega del mismo al actor para formalizar demanda, presentandose escrito en el que se alegan los hechos y los fundamentos de derecho con especial cita de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución y articulo 137 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el R. Decreto Legislativo 1/1992 de 26 de junio; solicitando se dicte sentencia estimatoria, con anulación del Acuerdo impugnado citado que existe otorgada licencia y reconocimiento final de Sótano; y en defecto declarar la edificación fuera de Ordenación.

Segundo.- Entregado el Expediente y copia de la demanda al Ayuntamiento para su contestación, se lleva a efecto y después de negar los hechos expuestos de contrario en cuanto contradigan a los contenidos en el Expediente Administrativo, se exponen los fundamentos de derecho, haciendose una simple referencia al recurso Contencioso Administrativo 3022/1997 seguido ante Sala y en el cual se dictó Sentencia desestimatoria; interesando Sentencia en igual sentido.

Solicitado el recibimiento a prueba por la parte actora, se acuerda por auto de fecha 15 de enero de 2004, formándose los oportunos ramos y practicándose en la forma que consta en autos; dándose seguidamente traslado a las partes para conclusiones, evacuándose el tramite por su orden y manteniéndose sus respectivas pretensiones.

Siendo Ponente D. Manuel Lopez Miguel, Magistrado de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión debatida en este recurso se centra en determinar si el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, de fecha 31 de julio de 1997, es conforme o no a derecho.

La parte actora, en su escrito de formalización de demanda, formula las siguientes alegaciones:

.- Conforme consta al folio 63 del Expediente Administrativo, el Servicio de Inspección Urbanística del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana giró visita al complejo SUN CLUB "PROYECTO 65", levantándose Acta de fecha 25-febrero-1993, constatándose por los inspectores la realización de obras (construcción de 10 tabiques en sótano para sostener el techo del mismo), sin haberse obtenido la previa y preceptiva licencia municipal de obras u orden de ejecución.

En virtud de ello se acordó incoar no sólo el Expediente nº. 58/93 de infracción urbanística, con la finalidad de restaurar el orden jurídico infringido (folio 68 y siguientes), sino la pieza separada sancionadora (folio 10 y siguientes), ambos contra la entidad mercantil "CANARICASAS CASAS CANARIAS, S.A.", en aquel entonces comunera y promotora de la obra denunciada.

El Expediente incoado para el restablecimiento de la legalidad urbanística finalizó con el Acuerdo adoptado por el Plenario municipal de fecha 31-julio-1997 que declara "ilegalizables" la "construcción de 10 tabiques en sótano para sostener el techo del mismo" (folios 78 y siguientes del Expediente Administrativo).

Contra dicho acuerdo municipal se interpuso por la referida entidad mercantil, Recurso Contencioso-Administrativo que se tramitó en esta misma Sección con el nº 3022/1997. Asimismo, mi mandante interpuso también el presente Recurso Contencioso-Administrativo contra el mencionado acuerdo plenario de 31-julio-1997, al tener noticias del mismo (ya que nunca fue emplazado en vía administrativa), a través del edicto publicado en el Boletín Oficial de la Provincia cuya copia se acompaña señalada con el num. 1.

Es de reseñar que esta representación solicitó en el presente Recurso que el mismo se acumulara al ya referido Recurso 3022/97, dado que se impugnaban en ambos el mismo acuerdo municipal y tenían el mismo Expediente Administrativo. Pese a nuestra solicitud reiterada de acumulación de autos, la misma no obtuvo respuesta (ocasionándosele con ello una situación de indefensión).

.- Dicho lo anterior, procede dejar constancia que la resolución municipal que se impugna tiene su sustento en dos claros fundamentos:

a) de una parte, en la inexistencia de licencia municipal para realizar la obra denunciada por el Servicio de Inspección y,

b) en el carácter ilegalizable del sótano, lugar donde se llevó a cabo la construcción de 10 tabiques para sostener el techo del mismo.

Ambos extremos vienen contradichos en sendos documentos obrantes en el Expediente Administrativo remitido por la Corporación Municipal demandada en este Recurso.

En efecto. Al folio 75 del Expediente Administrativo aparece la licencia municipal de fecha 10- mayo-1993, concedida a "CANARICASAS CASAS CANARIAS SA" para el reforzamiento de la estructura del techo del sótano. Por tanto, el primer basamento de la resolución que se recurre no es veraz, ya que existe licencia municipal para realizar la obra que se ejecutó, lo que ya, de por si, también vacía de contenido el segundo fundamento, por cuanto que resulta inadmisible que se conceda una licencia municipal para realizar una obra en lugar o zona en la que (según afirma el Ayuntamiento) no estaba permitida la existencia de sótanos.

Por si lo anteriormente argumentado y acreditado no se estimara suficiente, lo cierto es que, además, al folio 64 y siguientes del mismo citado Expediente Administrativo, aparece un informe del Arquitecto Municipal (Sr. Ángel Daniel ), en el que manifiesta que la obra denunciada se encuentra en una edificación "fuera de ordenación", por lo que se pueden autorizar obras de consolidación. Sobre este concreto extremo volveremos en los Fundamentos Jurídicos Materiales de esta demanda.

.- Hasta aquí los hitos más importantes del Expediente Administrativo. Sin embargo existen circunstancias que no vienen reflejadas en el referido Expediente y que son de vital importancia para la resolución del presente litigio.

En tal sentido es de reseñar que en el año 1974 se produjo un incendio en el sótano de autos y, como consecuencia de ello, el techo del mismo comenzó a deteriorarse de tal forma que tuvo que ser apuntalado y luego reforzado mediante las obras que son objeto de este recurso.

La Administración, en su escrito de contestación a la demanda, se limita a manifestar que en el procedimiento seguido ante esta Sala en el nº. 3022/97, se dictó Sentencia desestimatoria por los mismos hechos que aquí se discuten, por lo que vinculan a esta Sala por mor del principio de unidad de doctrina.

SEGUNDO .- A la vista de tales alegaciones, procede examinar si el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 31 de julio de 1997, ha vulnerado el ordenamiento jurídico.

El citado Acuerdo de 31 de julio de 1997, es del contenido siguiente:

Primero.- Declarar el carácter ilegalizable de las obras que se relacionan a continuación y objeto de los expediente de infracción urbanística que se detallan:

0058/1993 Casas Canarias S.A.

Construcción de diez tabiques en sótano para sostener el techo del mismo. Complejo Sun Club (Sótano debajo de la recepción)

Las obras de referencia no son legalizables, ya que se ubican en sótano, y los sótanos no están permitidos en la Urbanización Ampliación Playa del Ingles.

Ordenar al propio tiempo a todos y cada uno de los propietarios y promotores, procedan a su costa a la demolición total de la obra.

Asimismo, en el Expediente Administrativo aparecen los siguientes antecedentes:

Acta de denuncia de inspección urbanística extendida el 25 de febrero de 1993, en la que se comprueba la existencia de obras consistentes en: Hacer diez tabiques de unos 8,50 metros x 4 metros en el Sótano del Complejo Sun Club, con el fin de sostener el techo, realizándose en sótano debajo de la Recepción del Sun Club, careciendo de licencia de obras, presentándose carta de autoliquidación de fecha 19/2/93 (folio 63).

Informe del Técnico Municipal de 11 de marzo de 1993 en el que se dice:

ASUNTO: Licencia de obras para reforzar techo del sótano sito en Complejo Sun Club, lote 65 de Ampliación Playa del Inglés, solicitado por Mauricio (Casas Canarias S.A.), según expediente 18/93.

INFORME: La documentación presentada no está visada por técnico competente y no se aportan Hojas de Dirección.

La Ordenanza de la Urbanización Ampliación Playa del Inglés, prohibe en su art. 8, la construcción de sótanos en las parcelas de chalets y bungalow.

Examinado el expediente original, a través del cual se concedió licencia municipal de obras, no consta en el mismo la existencia de sótano.

La presente documentación tiene por objeto, solicitar licencia de obras para reforzar el techo del sótano existente. Los motivos expuestos en la memoria son que el incendio producido hace tiempo ha deteriorado visible y alarmantemente las vigas sustentantes del forjado, con fractura y desprendimiento del hormigón, estando los hierros de la armadura inferior totalmente a la vista y en proceso de oxidación, con alto grado de corrosión hasta el punto de que en algunos lugares ha desaparecido.

Visitada la obra, se comprueba que efectivamente el estado de la estructura afectada por el incendio, es tal y como se describe en el apartado anterior y con grave peligro de colapso de la misma.

Esta estructura afecta a los jardines interiores y red peatonal del complejo, no existiendo sobre ésta, ninguna edificación destinada a la estancia de personas.

Por tanto, teniendo en cuenta que la ordenanza no permite la existencia de sótanos en las parcelas de chalets y bungalows, el técnico que suscribe, propone:

1.-Que por parte del organismo competente en la materia, o al requerimiento de este Ayuntamiento, se tomen las medidas oportunas por parte de la propiedad, que eviten desgracias personales por un posible colapso de la estructura.

2.-Que no se debería conceder licencia para consolidación de obras no sujetas a licencia y que la normativa en vigor no permite su legalización, a no ser que pueda ser de aplicación el art. 137 de la vigente Ley del Suelo.

Por tanto nos encontramos con una edificación que es posterior a la aprobación definitiva de la Urbanización Ampliación Playa del Ingles, pero es anterior a la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias Municipales.

El problema estriba en determinar a que planeamiento urbanístico se refiere el art. 137.1 de la Ley del Suelo, para poder establecer si la edificación existente en sótano puede calificarse como fuera de ordenación.

En el caso que la misma sea una edificación fuera de ordenación, se podría, excepcionalmente, tal y como se detalla en el art. 137.3 autorizar obras parciales y circunstanciales de consolidación (folio 64).

Decreto del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 16 de abril de 1993, por el que detectadas por el Servicio de Inspección Urbanística la ejecución de obras consistentes en la construcción de diez tabiques en sótano para sostener el techo del mismo, cuyas obras son ilegalizables, se dispone: Incoar el pertinente Expediente administrativo para la restauración del orden jurídico infringido, demoliendo las obras-instalaciones ilegales, ratificar su suspensión, con la inmediata paralización, procediéndose al precintado de las obras (folio 70)

Diligencia extendida por la Policia Local, con fecha 10 de diciembre de 1993 en la que se expone que se pudo comprobar, en el sótano debajo de la recepción del Sun-Club , que habían quebrantado el Decreto de 25/2/93 y que las obras denunciadas están finalizadas.

Diligencia de comprobación de obras ilegales, de fecha 10 de mayo de 1996, en la que se vuelve a manifestar que las obras de construcción de diez tabiques en sotano para sostener el techo del sótano, denunciadas en su día están finalizadas.

TERCERO.- La parte actora en su escrito de formalización de demanda sostiene que al folio 75 del Expediente Administrativo aparece licencia municipal de fecha 10 de mayo de 1993 concedida a Canaricasas Canarias S.A. para el reforzamiento de la estructura del techo del Sótano, por lo que resulta inadmisible que se conceda una licencia municipal para realizar una obra en lugar o zona que según el Ayuntamiento no estaba permitida la existencia de sótanos.

Como antecedente de dichas obras, se expone que el año 1974 se produjo un incendio en el sótano de autos y como consecuencia de ello, el techo del mismo comenzó a deteriorarse de tal forma que tuvo que ser apuntalado y luego reforzado mediante las obras que son objeto de este recurso.

Se aporta un estudio realizado por la entidad Bureau Veritas Español de 29 de julio de 1996, sobre "Estudio de la patología de la Urbanización Sun Club -Playa de Ingles- Las Palmas de Gran Canaria" en relación con los daños existentes en dichas instalaciones, debido al aspecto visual que representaban y con el fin de redactar un informe técnico con la finalidad de proceder a su inmediata reparación o demolición, puesto que a simple vista dicho garaje presenta riesgos graves para las personas que hacen uso del mismo.

Para ello se hace una inspección de los pilares, zona ajardinada y ensayo de materiales y se llega a la siguiente conclusión: Que las armaduras tanto de pilares, muros, forjados y suponemos que también en cimentación, se encuentran en un estado avanzadisimo de corrosión, hecho provocado por la presencia de aguas y sales que atacan fuertemente el acero.

Recomendándose el apuntalamiento de las estructuras y prohibir totalmente el acceso a cualquier personas a garajes y demás estancias.

Y en cuanto a las posibles soluciones:

La primera de ellas sería reforzar mediante vigas metálicas como las existentes todas las vigas de hormigón, aún así no sería suficiente y habría que reforzar todas las viguetas con perfiles metálicos tipo IPN, etc.

Los pilares deberían ser reforzados mediante pletinas metálicas y zuncharlos, de forma que el nuevo refuerzo resistiera todos los esfuerzos a los que va a estar sometida la estructura.

La solución para los muros sería utilizarlos como encofrado exterior y realizar un muro de hormigón armado interiormente.

Como puede deducirse de todo lo expuesto, la solución de refuerzo puede asimilarse a la de ejecutar una estructura interior que soporte todos los esfuerzos, quedando por tanto la antigua estructura sin trabajar absolutamente nada. Esto nos lleva a la conclusión de que posiblemente sea más económico el proceder a la demolición total de la estructura y a la realización de una estructura nueva.

También se acompaña informe de D. Gregorio , Arquitecto, sin fecha, sobre la situación urbanística en la que se encuentra el sótano de la parte del Complejo de Bungalows denominado Sun Club, con especial mención a su posible legalización. Asi como informe del Técnico municipal-aparejador, de fecha 13 de octubre de 1971, sobre presentación de proyecto plazas de garaje y servicios en sótano del edificio.

CUARTO.- en ninguno de los citados documentos, se hace referencia a que a partir del año 1974 en que se dice tuvo lugar un incendio en el sótano que deterioró el techo del mismo, se hubiera solicitado la construcción de tabiques para sostener el techo del sótano, dicha expresión se recoge en el acta de denuncia de 25 de febrero de 2003, por lo que es de suponer que tal manifestación se hizo por D. Jon , presente en el momento de extenderse el acta.

Por el contrario, si se hace una constante mención a la existencia de unos sótanos -en los cuales se ha construido un garaje- cuando la única cuestión a discutir en este recurso contencioso administrativo es la demolición de diez tabiques construidos sin licencia.

Es cierto que al folio 75 del Expediente se encuentra incorporado permiso para edificar de fecha 16 de abril de 1993, mediante el cual se autoriza a D. Mauricio , en representación de Casas Canarias S.A. para practicar, en Complejo de Bungalows Sun Club, las obras que solicitó en su escrito de 19 de febrero de 1993, consistentes en reforzamiento de estructura de techo en sótano del Complejo Sun Club, pero en dicho permiso no se hace referencia alguna a que tal reforzamiento consistía en la construcción de diez tabiques en el sótano, ni se aporta proyecto alguno, ni solicitud en la que se describan las obras.

No existe, pues una identificación de la licencia concedida el 16 de abril de 1993, en cuanto al objeto de la misma, por lo que carece de toda lógica -pues ello iría en contra de las normas que regulan la construcción-, que para el reforzamiento de estructuras del techo de un sótano de gran extensión, que según informe; ya reseñado, del arquitecto municipal de 11 de marzo de 1993, era motivado, según memoria, por incendio producido hace tiempo que deterioró visible y alarmantemente las vigas sustentantes del forjado, con fractura y desprendimiento del hormigón, estando los hierros de la armadura inferior totalmente a la vista y en proceso de oxidación, con alto grado de corrosión hasta el punto de que en algunos lugares ha desaparecido, fuera suficiente la construcción de diez tabiques en el sótano, máxime teniendo en cuenta que no se ha aportado prueba alguna que acredite la existencia de licencia para construir los mismos, y que en su caso tuvieran como finalidad el reforzamiento del techo gravemente dañado.

De haber existido licencia para la construcción de los citados diez tabiques, bien para el reforzamiento del techo del sótano o bien con la finalidad de realizar reparaciones en el mismo, a la parte le hubiera bastado la presentación en los autos de tal licencia para solicitar la nulidad del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que acordó la demolición, pues estaríamos en presencia de un acto revocatorio de otro anterior declarativo de derechos sin utilizar la revisión de oficio prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo Comun.

Por lo expuesto y no habiéndose practicado prueba alguna por la parte actora tendente a demostrar que la licencia concedida el 16 de abril de 1993 a instancia de D. Mauricio (Casas Canarias S.A.) para el reforzamiento de la estructura del techo en sótano del Complejo Sun Club, lote 65, consistía en la construcción de 10 tabiques en dicho sótano, y a la vista del acta-denuncia de 25/2/93, en la que se indica que la obra citada carece de licencia, así como de los informes y dictámenes a que se ha hecho referencia anteriormente, y a la prueba practicada en autos, incluida la diligencia acordada para mejor proveer, ello conduce a considerar que el Acuerdo del Ayuntamiento de 31 Julio de 1997, que declara que dichas obras son ilegalizables, no ha vulnerado el ordenamiento jurídico, máxime teniendo en cuenta que por esta Sala se dictó la Sentencia nº. 633/2002, desestimatoria del recurso contencioso administrativo nº. 3022/97, interpuesto por Canaricasas Casas Canarias S.A contra el precitado Acuerdo, la cual habría que tener en cuenta conforme a los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, al considerar correctos los razonamientos expuestos en la misma.

QUINTO.- En el suplico de la demanda, junto con la pretensión principal de que se declare nulo el Acuerdo de 31 de julio de 1997, por existir una licencia que autoriza la construcción de los diez tabiques, se solicita, en su defecto, que se declare la edificación la edificación fuera de ordenación, autorizando las obras precisas para su consolidación y puesta en funcionamiento con toda clase de garantías para el uso a que el mismo viene destinado, pues la demolición de los tabiques generaría graves consecuencias personales, por derrumbamiento del techo del sótano.

La Sala no puede pronunciarse sobre dicha segunda petición, dado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, pues para ellos hubiera sido preciso que los interesados hubieran realizado una previa petición en tal sentido en vía administrativa, lo cual no consta en el Expediente, pues lo contrario daría origen a incurrir en desviación procesal.

En cuanto a los daños que pudieran derivarse de la demolición de los tabiques, corresponde al Ayuntamiento adoptar, bajo su responsabilidad, cuantas medidas fueran necesarias a tal fin entre las que son de citar las previstas en el informe del Técnico Municipal, obrante en los autos, de fecha 27 de mayo de 2003.

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo establecido en los artículos 4, 20 y 24 de la Ley 7/1990 de 14 de mayo de Disciplina Urbanística y Territorial, en relación con el articulo 184 del Texto Refundido de la Ley Sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por R.D. 1346/1976 de 9 de abril, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en las partes litigantes, no procede hacer una expresa declaración sobre condena en costas, de conformidad con lo establecido en el articulo 139 de la Ley de esta Jurisdicción.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido.

Primero.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios Sun Club Proyecto 65, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 31 de julio de 1997, por ser el mismo conforme a derecho.

Segundo.- No hacer una expresa declaración sobre condena en costas.

Asi por esta nuestra Sentencia que pronunciamos, mandamos y firmamos.