Sentencia Administrativo Nº 366/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 599/2002 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.1

OVIEDO

SENTENCIA: 00366/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 599/02

RECURRENTE: D. Fermín

PROCURADOR: SRA. ROZA MIER

RECURRIDO: SESPA

SR. LETRAD DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: SR. ORIA RODRÍGUEZ

SENTENCIA nº 366/07

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

D. Alfonso Pérez Conesa

En Oviedo a treinta de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 599/02 interpuesto por D. Fermín , representado por la Procuradora Dª. Margarita Roza Mier, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Ramón Buzón, contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias, representado por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de Dª. Rosa Cabanellas San Miguel. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el presente recurso contencioso administrativo se condene al INSALUD u Órgano que le hubiere sucedido, al reintegro de los gastos causados a los padres de Carlos Ramón de la clínica Universitaria de Navarra e intervención quirúrgica en "Children?s Hospital de Boston", e indemnización por daños morales, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.- Por Auto de 18 de febrero de 2005 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 29 de marzo de 2007 en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la representación procesal del recurrente la desestimación presunta por parte del Servicio de Salud del Principado de Asturias de su reclamación por los daños y perjuicios ocasionados por el mal funcionamiento de los Servicios Sanitarios en la atención prestada a su hijo menor Carlos Ramón .

SEGUNDO.- Funda el demandante la petición de la demanda (reintegro de gastos e indemnización por daño moral) en la deficiente atención médica dispensada a su hijo menor no obstante hacer sido diagnosticado en su nacimiento de un angioma en fresa y ser perfectamente apreciable el abultamiento que presentaba en la región sacra, no siendo hasta que habían transcurrido seis meses cuando, ante la preocupación de los padres el pediatra del Centro de Salud de Lugones decidió solicitar estudios de RX y Ecográficos en el Hospital Central que se realizaron el 27-09-2000 ante cuyo resultado el médico de atención primaria lo remite de nuevo al Hospital Central para consulta con el especialista Dr. Luis Pablo que no valora el angioma sacro ni ordena realizar una resonancia magnética ante lo cual los padres deciden llevar al niño a la Clínica Universitaria de Navarra donde le dan un diagnóstico real de sus padecimientos con el que vuelven a acudir al servicio de neuropediatría del Hospital Central, con volante del médico de asistencia primaria, el día 31-10-2000 siendo remitidos al servicio de Neurocirugía que les da cita para el 30-11-2000 cuyo Jefe de servicio les manifiesta que la intervención quirúrgica para solucionar el problema es muy complicada remitiéndolos a otro especialista de Madrid, ante lo cual los padres deciden, vista la gravedad y el peligro que el niño corre, acudir a un Hospital de Boston en donde, finalmente se realiza la intervención el 18 de noviembre de 2000, con éxito. Hechos tales de los que deduce la responsabilidad de la Administración Sanitaria.

TERCERO.- Las representaciones procesales del SESPA y de la aseguradora "ZURICH ESPAÑA" se oponen a la demanda, esencialmente, por entender que la actuación de los facultativos ha sido la correcta y que no existía urgencia vital que aconsejara operarse en Boston, a la vez que por el primero se alega la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de la pretensión del recurrente por haber esta de residenciarse en el orden social

CUARTO.- Ha de rechazarse, en primer término, la excepción de tipo procesal que por la representación del SESPA se alega porque, como ya tiene declarado esta Sala en sentencia de 13 de julio de 2006 , con posterioridad al R.D. 63/95 las reclamaciones por denegación de asistencia ó error de diagnóstico que ocasionan un reintegro de gastos ó en los de retraso injustificado en la prestación de la debida asistencia, resulta posible que el particular pueda resarcirse vía responsabilidad patrimonial de los gastos correspondientes a una intervención en la medicina privada, debiendo, por todo ello, de considerarse competente esta jurisdicción contenciosa para conocer del presente recurso que, por otra parte, dimana de un expediente administrativo de responsabilidad patrimonial

QUINTO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo "de otro modo de produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos:

A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139 , cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

SEXTO.- Teniendo siempre presente la doctrina anteriormente expuesta lo primero que habrá que esclarecer será la cuestión relativa a si ha existido ó no un error de diagnóstico ó un tratamiento inadecuado ó tardío respecto del hijo del demandante por parte de la Administración sanitaria, y, en último término, sí asimismo concurre en este caso la urgencia vital en que se pretende justificar el hecho de haber acudido a la medicina privada para solucionar el problema de salud que aquél prestaba.

Pues bien, en el presente caso ha de entenderse plenamente acreditada la concurrencia de un erróneo diagnóstico al no haberse valorado en debida forma el grado y alcance del tumor que padecía el menor por parte de los facultativos de la sanidad pública del Centro de Atención Primaria de Lugones y del Hospital Central de Asturias hasta que, cuando el niño ya tenía 7 meses, se le presentó el informe de la Clínica Universitaria de Navarra a la que los padres habían decidido acudir a la vista de los padecimientos del niño y de la dilación en la adopción de un diagnóstico claro y concluyente; siendo por ello por lo que cabe apreciar una infracción de la lex artis ad hoc que origina la aparición de la responsabilidad a que más arriba hemos hecho referencia y que ocasiona un daño resarcible que se concreta en el padecimiento moral que aquella dilación produjo a los padres (TS Sala 1ª 7-5-97 y 6-7-90 ) y en el físico que la falta de un adecuado tratamiento tuvo sin duda que sufrir el niño durante dicho período de tiempo.

Lo anteriormente indicado implica que deba de considerarse como indemnización pertinente la relativa a tales daños así como la correspondiente a los gastos ocasionados por el traslado y tratamiento a la Clínica Universitaria de Navarra dado que solo el hecho de haber acudido a dicho centro hizo posible determinar el grado y naturaleza de la lesión. Ahora bien, lo que no puede admitir este Tribunal es que el acudir a la medicina privada fuera absolutamente necesaria por concurrir un supuesto de urgencia vital -en los términos de art. 10 de la Ley 14/1986 - ya que de los informes médicos obrantes en el expediente así como del remitido en el período probatorio por la Clínica de Navarra no puede obtenerse dicha conclusión y menos aún que al tipo de tumor no fuese susceptible de ser operado en un centro hospitalario de la Sanidad Pública Española por contar esta con los medios materiales y humanos precisos para ello, tal y como aquel informe explícitamente refiere, siendo por tal razón por lo que los gastos que por viaje, alojamiento y hospital de Boston no son susceptibles de ser indemnizados.

En definitiva, pues, procederá indemnizar a los padres del niño y a éste por tales conceptos y en las sumas reclamadas, al estimarse estas atemperadas a las circunstancias del caso, así como en la de 335,065 pesetas por los gastos de hostal y Clínica de Navarra.

SEPTIMO.- No concurren méritos para efectuar una expresa imposición de las costas procesales (art. 139.1 ley 29/1998 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido:

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Roza Mier, en la representación ostentada, contra la desestimación presunta por parte del Servicio de Salud del Principado de Asturias de su reclamación por responsabilidad patrimonial.

Declarar la obligación del referido Servicio de indemnizar a D. Fermín en la cantidad de 6.010,12 euros por daño moral más 2.013,78 euros por gastos médicos y de desplazamiento a Pamplona; a doña Araceli en 6.010,12 euros por daño moral; y al menor Carlos Ramón en 18.030,36 euros por daño moral.

Y sin expresa imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.