Sentencia Administrativo Nº 366/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1617/2000 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA

P.O. 1617/00

SENTENCIA Nº 366 DE 2008

Ilmo Sr. Presidente:

D. Rafael Puya Jiménez

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Juan Manuel Cívico García

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. Santiago Cruz Gómez

Granada, a diecisiete de marzo de dos mil ocho.

La referida Sala de lo contencioso administrativo conoce del recurso nº 1617/00 formulado por el recurrente D. Millán , en cuya representación interviene la procuradora Dña. Mª Nieves Echevarría Giménez, siendo parte demandada el

Ayuntamiento de Ocera (Jaén), en cuya defensa y representación interviene el procurador D. Enrique Raya Carrillo.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se ha formulado recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Ocera (Jaén) el 19-5-00 por el que se declaró nulo el Acuerdo anterior de 6-5-87 de la Comisión de Gobierno del referido ente local (que se incorporó a la escritura pública de 21-5-1991) que autorizó la enajenación de una franja de 2 metros de ancho en toda la longitud de la fachada del inmueble propiedad de D. Millán colindante con la propiedad municipal, fijándose el precio en 6.000,- pesetas el metro cuadrado); así como contra el Acuerdo adoptado en sesión plenaria extraordinaria del referido Ayuntamiento de fecha de 22-2-00 que trató sobre la propuesta de resolución sobre declaración de nulidad del acuerdo de 6-5-87.

SEGUNDO.- Admitido el recurso, se ha requerido a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandada para la presentación del escrito de demanda, lo que ha verificado mediante escrito de fecha de 28-11-00, en el que se han manifestado los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión.

TERCERO.- La Administración demandada ha presentado escrito de contestación a la demanda con fecha de 17-1-01, en la que ha esgrimido los hechos y fundamentos jurídicos que avalan sus pretensiones.

CUARTO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de 2-3-02 , se confirió un plazo de quince días para proposición, y un plazo de treinta para práctica de las declaradas admitidas.

QUINTO.- Finalizado el trámite de prueba, la Sala no estimó necesaria la celebración de vista pública, concediendo a las partes derecho de presentar conclusiones escritas, lo que efectuaron las partes reiterando las pretensiones esgrimidas en los escritos de demanda y contestación a la demanda.

SEXTO.- Se ha señalado deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo es el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Ocera (Jaén) el 19-5-00 por el que se declaró nulo el Acuerdo anterior de 6-5-87 de la Comisión de Gobierno del referido ente local (que se incorporó a la escritura pública de 21-5-1991) que autorizó la enajenación de una franja de 2 metros de ancho en toda la longitud de la fachada del inmueble propiedad de D. Millán colindante con la propiedad municipal, fijándose el precio en 6.000,- pesetas el metro cuadrado); así como contra el Acuerdo adoptado en sesión plenaria extraordinaria del referido Ayuntamiento de fecha de 22-2-00 que trató sobre la propuesta de resolución sobre declaración de nulidad del acuerdo de 6-5-87.

Los acuerdos impugnados se fundan en que el anterior acuerdo de enajenación de los concretos metros cuadrados al actor es nulo de pleno derecho, ya que la venta debió efectuarse mediante subasta pública, siendo aplicable a su preparación y adjudicación la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales, a tenor del art. 80 TRRL y art. 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ; y debió darse cuenta a la Comunidad Autónoma, conforme el art. 79.1 TRRL y art. 109 del Reglamento de Bienes . Al no cumplirse estos requisitos, el ente local entiende que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, dando lugar a la nulidad declarada de oficio.

Se alude también a que no ha existido una valoración técnica que, en función de las características del bien a enajenar, determinase fehacientemente que su justiprecio deba ser el cifrado en 6.000,- pesetas/metro cuadrado.

En contraposición, el ente local en la resolución impugnada de 19-5-00 excluye dos supuestos que posibilitarían la enajenación directa y no a través de subasta pública de bienes patrimoniales municipales: primero, el derivado de la aplicación del art. 112 del Reglamento de Bienes , relativo a permuta con otros bienes de carácter inmobiliario, previo expediente que acredite la necesidad de realizarla y siempre que la diferencia de valor de los bienes que se trate de permutar no sea superior al 40% del que lo tenga mayor; y segundo, el regulado en el art. 115 del Reglamento de Bienes , referente a parcelas sobrantes, (como porciones de terreno propiedad de las entidades locales que por su reducida extensión, forma irregular o emplazamiento, no fueren susceptibles de uso adecuado) que podrán enajenarse por venta directa al propietario colindante o permutadas con terrenos de los mismos.

SEGUNDO.- La parte demandada, en su escrito de demanda, solicita la estimación del recurso, con nulidad del acto administrativo recurrido, justificándolo en las siguientes argumentaciones:

1.- Inadecuación a derecho de los acuerdos impugnados por no haberse abstenido en su adopción el Alcalde, D. Marcos , y el Teniente de Alcalde, D. David . La abstención debió fundarse en la enemistad manifiesta que mantienen con el actor, sobretodo después de la querella que dio lugar a las DP 447/92.

2.- Los acuerdos también son nulos por atentar contra el efecto de cosa juzgada, respecto a la sentencia de fecha de 3-7-95, dictada en recurso contencioso administrativo nº 2831/92 .

3.- Era posible enajenar los terrenos de forma directa, sin necesidad de celebrar subasta pública, porque los mismos tenían la configuración de terrenos sobrantes, en aplicación del art. 7 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales. Además, en acuerdo de 1980, 22-11-1984 y 18-12-84 se declaró parcela sobrante de vía pública, con 2 metros de anchura y 20 metros de longitud; y como sobrante se configuró en el Planeamiento general. Por estos motivos, tampoco fue necesaria la dación de cuenta a la Comunidad Autónoma.

4.- Es rechazable la teoría del ente local referente a que lo que se enajenaba era una servidumbre de luces, porque la fachada del recurrente daba a bien de dominio público.

5.- Ha mediado desviación de poder, mala fe y abuso de derecho en la actuación municipal.

TERCERO.- La Administración demandada instó la desestimación del recurso presentado, fundamentado en que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

CUARTO.- Se hace referencia en primer lugar a la existencia de causa de parcialidad en el Alcalde del Ayuntamiento al entender que dada la enemistad manifiesta con el recurrente, aquel debió abstenerse de la votación.

La STC 162/1999, de 27 de septiembre , en relación a los miembros del poder judicial, establece que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento de un asunto concreto es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa o que permitan temer, por cualquier relación con el caso concreto, que no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Y semejantes valoraciones pueden efectuarse en relación a los funcionarios que deben intervenir en las resoluciones administrativas.

Al respecto de una de las causas de carácter subjetivo, cual es la enemistad manifiesta, ha de mencionarse que en cuanto nacida de la esfera emocional del psiquismo de la persona, es difícil de compatibilizar con el hecho notorio, a no ser que por circunstancias objetivas y contundentes con arreglo a criterios generales y comúnmente admitidos, sea ostensible y manifiesta como vino a señalar la sentencia del TS de 9 de junio de 1980 .

En el presente caso se ha fundado la enemistad manifiesta en la existencia de una querella presentada por el recurrente frente al Edil, pero esta circunstancia no determina por sí la existencia de tal enemistad, si no existe un elenco probatorio concreto.

Además, el recurrente no procedió a recusar el Alcalde como posibilita el art. 29 Ley 30/1992 , y no se determina que de haberse excluido el mismo en la votación, el resultado no hubiera sido el mismo que el adoptado por el Pleno, declarando la nulidad de pleno derecho de la anterior actuación municipal.

QUINTO.- Del expediente administrativo y de lo actuado derivan los siguientes hechos determinantes para abordar la cuestión de derecho sometida a debate:

D. Millán pretendía construir una vivienda en la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 de la localidad de Orcera, para lo cual propuso al ente local (mediante escrito de 10-4-1980) la permuta de terreno para guardar la rasante en la citada calle por otro de propiedad municipal existente al fondo de su inmueble, estando dispuesto a la compra del sobrante si existiere.

En sesión extraordinaria celebrada el 6-6-1980 el ayuntamiento acuerda por unanimidad aceptar la permuta propuesta para obtener una calle perfectamente alineada y cederle el resto que quede como parcela sobrante, no edificable, de unos treinta metros cuadrados, a determinar exactamente al hacer la medición correspondiente, al precio de 2.500,- pesetas el metro cuadrado.

En sesión plenaria de 21-11-1984 se atiende a la solicitud de licencia formulada por D. Millán para la construcción de una vivienda, se acuerda, denegándosela, que se le conceda plazo de dos meses para presentar el proyecto técnico visado por el Colegio correspondiente como ha puntualizado el arquitecto municipal, quien además precisa que por las obras, ya avanzadas, se han abierto huecos de luces en terrenos municipales, por lo que se acuerda ofrecer a D. Millán una franja de terreno de un metro cincuenta centímetros de ancho en toda su longitud previo pago de su importe, y en el caso de no aceptar proceder a cerrarle los huecos.

El recurrente manifiesta su conformidad al anterior ofrecimiento mediante escrito de fecha de 12-12-1984.

Mediante acuerdo de la Comisión Permanente del ente local celebrada el 18-12-1984 se deja pendiente la resolución sobre esta cuestión hasta que el recurrente tenga legalizadas las obras en cuestión.

Mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha de 6-5-1987 se acuerda ofrecerle una franja de terreno de 2 metros de ancho en toda la fachada lateral del edificio colindante con la propiedad municipal, fijando el precio de venta del terreno en cuestión en 6.000,- pesetas el metro cuadrado.

El 3-6-87 se depositan 300.000,- pesetas a favor del ayuntamiento: por compra de la franja de terreno de dos metros de ancho por 20 metros lineales al fondo en la calle de DIRECCION000 (40 metros cuadrados) y por los 24 metros cuadrados en la parte posterior del edificio al precio de 2.500,- pesetas.

Mediante escritura pública de fecha de 21 de mayo de 1991 se formaliza venta de parcela sobrante de vía pública de 40 metros cuadrados con perímetro rectangular de 2 x 20 metros que linda por izquierda y derecha en línea de 20 metros con franja de desagüe que le separa de la fachada derecha entrando, cochera y patio del actor.

Por resolución de 26-12-1991 se le apercibe para demoler un muro efectuado en la calle Mayor y tapar una puerta que tiene hecha el recurrente en la fachada del edificio de su propiedad, abierta ilegalmente a una servidumbre de luces, con apercibimiento de ejecución subsidiaria por parte del ente local a costa del interesado. Frente a esta resolución se formuló recurso de reposición, que se desestimó por silencio administrativo negativo. Frente a ello se interpuso recurso contencioso administrativo, tramitado como el recurso nº 2831/1992, que se resolvió por sentencia firme de 3-7-1995 , que estimó parcialmente el mismo, al considerar que debió seguirse el trámite seguido en el art. 185 de la Ley del Suelo , relativo a la legalización de las obras, con infracción del principio de defensa que recoge el art. 24 CE .

Posteriormente, mediante acuerdo plenario del ente local en sesión celebrada el 19-5-2000 se declara la nulidad del acuerdo de la Comisión de Gobierno de 6-5-87 manifestado en escritura pública de 21-5-91 respecto a la enajenación de la franja de 2 metros x 20, al considerar que la enajenación debió realizarse mediante subasta. Frente a este acto se formula el presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.- La declaración de nulidad del acuerdo previo por el que se procedió a enajenar directamente (sin subasta pública) el terreno en cuestión, sin comunicarlo a la Comunidad Autónoma, ha de ser analizada en relación a la naturaleza jurídica de dicho bien.

El terreno, inicialmente destinado a viales, podría configurarse como sobrante entendido según el art. 7 del RD 1372/1986, de 13 de junio, Reglamento de Bienes de la Entidades Locales , como "aquellas porciones de terreno propiedad de las Entidades Locales que por su reducida extensión, forma irregular o emplazamiento, no fueran susceptibles de uso adecuado", siempre que así se hubiera calificado tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo con todas las garantías formales que exige dicha alteración a los efectos de su enajenación, incluida la valoración técnica de la misma que acredite de forma fehaciente su justiprecio. Así, concretamente el artículo 8 indica que la alteración de calificación jurídica de los bienes de las Entidades Locales requiere expediente en el que se acrediten su oportunidad y legalidad (criterios reproducidos en el artículo 50.13 del Reglamento de organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por R.D. 2568/86 de 28 noviembre ), y previa una información pública no inferior al mes, dicho expediente deberá ser resuelto por la Corporación Local respectiva mediante la adopción del acuerdo correspondiente con el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Corporación. La sentencia del Tribunal Supremo de 1-7-1998 hace referencia a estos requisitos.

Sólo existe un supuesto en que no se necesita la tramitación del referido expediente, que es el recogido en el número 4, apartado a) del artículo 8 , produciéndose automáticamente la alteración de la calificación jurídica de los bienes de las Entidades Locales en el caso de Adjudicación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de obras y servicios.

Esta calificación del terreno como sobrante determina la aplicación del art. 115.1 del citado Reglamento de Bienes que establece que serán enajenados por venta directa al propietario o propietarios colindantes o permutados con terrenos de los mismos.

Sin embargo de lo obrante en el expediente y de lo actuado en los autos, no se desprende la existencia de la tramitación de un expediente que conlleve a la declaración del terreno en cuestión como terreno sobrante, circunstancia por la que ha de rechazarse esta posibilidad.

Otro supuesto en el que podría haberse efectuado la enajenación directa de un bien es el referente a la permuta de bienes. Este supuesto puede quedar referido en el presente caso a la adquisición por el recurrente de la parte posterior de la finca, pero no a la franja de terreno de 2 metros de ancho en toda la fachada lateral del edificio colindante con la propiedad municipal, cuya enajenación se acordó por acuerdo de fecha de 6-5-1987 fijándose el precio de venta del terreno en cuestión en 6.000,- pesetas el metro cuadrado. Precisamente la oferta de esta venta por parte del ente local se reconduce a la posible afectación por el establecimiento de una servidumbre de luces, lo que lo excluye de las negociaciones efectuadas en relación a la permuta, y por tanto, de considerar que esta enajenación se justificaba en una permuta para la cual se posibilitaría enajenación directa en vez de subasta. Y todo ello, sin perjuicio de que las razones de la servidumbre sean desvirtuadas en el informe emitido con fecha de 12-4-2000 por el Consejo Consultivo de Andalucía que obra en el expediente administrativo, y sin perjuicio de la vigencia de lo fallado en el recurso 2831/92 que determinó la nulidad de la actuación municipal tendente a cerrar huecos y puertas so pretexto de la existencia de una servidumbre.

SÉPTIMO.- No procede la condena en costas, de conformidad con el art. 139.1 LJCA de 13 de julio de 1998 , al no mediar mala fe o temeridad en la parte recurrente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la represtación procesal de D. Millán contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Ocera (Jaén) el 19-5-00 por el que se declaró nulo el Acuerdo anterior de 6-5-87 de la Comisión de Gobierno del referido ente local (que se incorporó a la escritura pública de 21-5-1991) que autorizó la enajenación de una franja de 2 metros de ancho en toda la longitud de la fachada del inmueble propiedad de D. Millán colindante con la propiedad municipal, fijándose el precio en 6.000,- pesetas el metro cuadrado); así como contra el Acuerdo adoptado en sesión plenaria extraordinaria del referido Ayuntamiento de fecha de 22-2-00 que trató sobre la propuesta de resolución sobre declaración de nulidad del acuerdo de 6-5-87; y consecuentemente, se confirma el acto administrativo impugnado por ser ajustado a derecho.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.