Sentencia Administrativo Nº 366/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 31/2007 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso nº 31/2007

SENTENCIA Nº 366/2009

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a dieciocho de marzo de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo nº 31/2007, interpuesto por la Sociedad TRANSPORTES PUJOL Y PUJOL SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª José Planchar García y defendida por la Letrada Dña. Susana Ferrer Delgadillo.

Es demandada la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por el Letrado de sus servicios jurídicos D. Ramón Solans i Cardús, y codemandadas, la Sociedad SARFA SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fontquerni Bas y defendida por Letrado, y las Sociedades BARCELONA BUS SL y AUTOCARS R. MAS SL, representadas por el Procurado de los Tribunales D. Angel Quemada Ruiz y defendidas por la Letrada Dña. Mª Dolors Vilalta Fossas.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - Por la representación procesal de la parte actora, en escrito presentado inicialmente ante el Juzgado Decano de los de lo Contencioso de Barcelona, posteriormente inhibido a esta Sala por el Juzgado nº 12 de dicha clase y ciudad, se interpuso el presente recurso, contra lo que calificó de inactividad de la Administración demandada, en relación con una solicitud formulada en fecha 22 de noviembre de 2005.

SEGUNDO - Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley de la Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO - Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO - En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto de este proceso, lo que inicialmente calificó la parte actora de inactividad de la Administración demandada, y en el escrito de demanda, de silencio administrativo negativo, en relación con una solicitud formulada en fecha 22 de noviembre de 2005, ante el Servei Territorial de Girona, de la Direcció General de Ports i Transports, del Departament de Política Territorial i Obres públiques de la Generalitat de Catalunya.

En dicha solicitud, la Sociedad actora, tras alegar que durante los meses de septiembre a junio, "les poblacions de Tossa de Mar i de Lloret de Mar estan actualment incomunicades amb Girona capital, durant els dies festius", y afirmar que "està clar que existeix una demanda concentrada en els dissabtes, diumenges i altres festius que està absolutament desatesa", interesó que "d'acord amb l'article 29 i següents del Decret 319/90 es tregui a concurs el servei que proposem i en l'adjudicació del qual estem interessats".

La solicitud incluía la concreción del itinerario, tránsitos, calendario y expediciones propuestos.

SEGUNDO - La Administración demandada confirió traslado de la solicitud a las empresas codemandadas, como concesionarias de servicios regulares inteurbanos relacionados con el propuesto, evacuando toda ellas alegaciones, contrarias a la admisión de la propuesta formulada por la actora.

Por el Cap del Servei Territorial de Girona se emitió informe en fecha 19 de enero de 2006 (fol. 16 del expediente), en el sentido de que "no s'ha d'admetre a tràmit la sol.licitud de (la actora) i estimar les al.legacions en contrari que s'han formulat per part (de las codemandadas)", con fundamento en que :

"La sol.licitud de l'empresa (actora) pretén realitzar un servei que se solapa amb d'altres de preexistents. Concretament l'empresa Autocars R. Mas SL presta la concessió V-GC-18 ; V-1030, la qual conté a la seva xarxa els itineraris Lloret de Mar - Vidreres - cruïlla de Sils - Franciac - Girona amb fillola a l'aeroport ; l'empresa Barcelona Bus SL presta la concesió Barcelona - Figueres amb ramal, V-GC-61-GI-b ; V-6461, i realitza conjuntament amb dues empreses més (Autocars R. Mas SL i Sarfa SL), els serveis entre l'aeroport de Girona i Lloret de Mar i Tossa de Mar, entre d'altres, així com aeroport - Girona. Així mateix, l'empresa Sarfa SL, concesionaria de la V-GC-44-GI-b ; V-6444, presta servei Tossa de Mar - Girona, entre d'altres".

De este modo, se reitera que "l'informe...pel que fa a l'admisió a tràmit de la sol.licitud és desfavorable pels següents motius :

1r) La concessió sol.licitada coincideix amb serveis concessional ja atessos per les empreses (codemandadas), sense que sigui possible atorgar cap trànsit parcial que no estigui ja atès per algun dels concessionàris esmentats.

2n) Les concesiones administratives tenen exclusivitat en el transport que presten les empreses concessionàries sense que es pugui atorgar el mateix trànsit a un nou concessionari".

Tras formular la parte actora un recordatorio de su solicitud, el 18 de abril de 2006, por el mismo órgano antedicho se emitido un segundo informe, en fecha 21 de abril de 2006, de nuevo "en sentit desfavorable, ja que és impossible treure a concurs un servei com el Tossa de Mar - Lloret de Mar - aeroport Girona perquè tots els trànsits estarien prohibits en existir tres concessionaris (las codemandadas) que els atenen, llevat únicament del Tossa de Mar - Lloret de Mar que ja està atès per la pròpia empresa sol.licitant".

Ante el subsiguiente silencio de la Administración demandada, interpuso la parte actora el presente recurso contencioso, en fecha 9 de octubre de 2006.

TERCERO - Se interesa por la parte actora, en el suplico de la demanda, que "se anule la desestimación presunta por silencio", de la petición formulada el 22 de noviembre de 2005, y asimismo, que "se declare la admisión a trámite de la solicitud y se proceda a la tramitación del correspondiente procedimiento de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 29 y ss. del Decreto 319/1990 de Transportes por carretera".

Se alega, en apoyo del referido "petitum" : a) Que "la tramitación del procedimiento por parte de (la Administración demandada) ha sido arbitraria y no conforme a derecho", habiéndose concedido a las codemandadas "un trámite de alegaciones que, en absoluto, está previsto en la Ley", con ausencia por contra de "informes preceptivos" y de la propia resolución "de forma motivada" contemplada en el art. 31 del Decret 319/90, de 21 de diciembre, Reglamento de la Llei del Parlament (LP) 12/87, de 28 de mayo , de regulación del trasporte de viajeros por carretera mediante vehículos a motor ; y b) Que de acuerdo con el art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , la solicitud formulada por la actora "debe entenderse desestimada por silencio administrativo negativo".

Las representaciones procesales de las partes demandada y codemandadas interesan en sus respectivos escritos de contestación a la demanda la desestimación del recurso contencioso, y con carácter previo, su inadmisión por extemporáneo. La representación procesal de la codemandada Sarfa SL añade un segundo motivo de inadmisibilidad, y ello, "por no haber agotado la vía administrativa y no ser por tanto el acto presunto impugnable ante la jurisdicción".

CUARTO - En lo que se refiere a la alegada extemporaneidad del recurso contencioso, resulta que la parte actora hizo mención, en el escrito de interposición del mismo, a la "inactividad" de la Administración demandada, lo que conforme al art. 29.1 LJCA no era tal, sino a tenor del art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 d noviembre, una desestimación por silencio negativo de su solicitud formulada en fecha 22 de noviembre de 2005, y así se modificó en el escrito de demanda.

No se debe inferir de lo antedicho desviación procesal, por cuanto no ha dado lugar a una mutación en el objeto del proceso, que sigue consistiendo en la falta de respuesta de la Administración demandada a la solicitud de la parte actora.

Así las cosas, no cabe aplicar al presente recurso contencioso, el plazo de caducidad resultante del art. 46.2 LJCA , relativo a la inactividad de la Administración, sino el correspondiente al acto presunto, de modo que, con arreglo a una reiterada doctrina constitucional, ante el silencio de la Administración, esto es, en defecto de cumplir con sus obligaciones legales de informar sobre los recursos procedentes y de dictar resolución expresa, no corre el plazo para interponer el recurso contencioso, en los términos del art. 58.3 de la Ley 30/1992 , tal como resulta de las STC 6/1986, de 21 de enero, 204/1987, de 21 de diciembre, y 63/95 , de 3 de abril (y más recientemente, de la STC 39/2006, de 13 de febrero ), a cuyo tenor :

"(FJ 4º de la segunda)...el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la via judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración y que, si bien en estos casos puede entenderse que el particular ha de conocer el valor del silencio y el momento en que se produce la desestimación presunta, no puede en cambio calificarse de razonable una interpretación que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los efectos legales.

Por el contrario... puede calificarse de razonable una interpretación que computa el plazo para recurrir contra una desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una notificación defectuosa - incluso si se quiere una notificación defectuosa que contenga el texto íntegro del acto - equiparando este supuesto al contemplado en el art. 79.3 y 4 LPA (hoy, añadimos, art. 58.3 de la Ley 30/1992 ) que preceptúa que las notificaciones defectuosas surtirán efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso pertinente...".

De manera que, en defecto de información al recurrente o reclamante, como aquí sería el caso, sobre "los efectos que pueda producir el silencio administrativo" (art. 42.4.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), "la exégesis de este texto, complementada con la doctrina constitucional antes transcrita, obliga a concluir que en tanto las Administraciones Públicas no informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr" (STS, Sala 3ª, de 23 de enero de 2004, rec. 30/2003 , y las que cita, asumiendo la doctrina constitucional transcrita).

Por lo mismo, procede rechazar la inadmisibilidad invocada por una de las partes codemandadas, fundada en la falta de agotamiento de la via administrativa, esto es, por cuanto debiendo resolver la solicitud la DG de Ports i Transports, cabía recurso de alzada a tenor del art. 85 LP 13/1989, de 14 de diciembre , en relación con el art. 114.1 de la Ley 30/1992 .

En efecto, tal como ha puesto de manifiesto esta Sala y Sección en supuestos asimilables (SS de 30 de diciembre de 2008, rollo apel. 627/07, FJ 3º, y 19 de enero de 2009, rollo apel. 596/07, FJ 3º ), ante el silencio de la Administración, y en ausencia de toda indicación, por parte de aquélla, de si el acto es o no definitivo en vía administrativa, y de toda expresión de los recursos procedentes, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, estos incumplimientos legales (ex arts. 42.1 y 58.2 de la Ley 30/1992 ), no pueden derivar, nuevamente, en un perjuicio para el administrado, como es impedirle el acceso a la revisión jurisdiccional de la conducta administrativa.

QUINTO - Procediendo pues desestimar los alegatos de inadmisibilidad del recurso y entrar en el fondo del asunto, el procedimiento a seguir por la Administración demandada, ante la solicitud formulada por la Sociedad actora, viene determinado por el art. 29 y siguientes del Decret 319/90, de 21 de diciembre, Reglamento de la Llei del Parlament (LP) 12/87, de 28 de mayo , de regulación del transporte de viajeros por carretera mediante vehículos a motor, a cuyo tenor :

Art. 29 : "Las concesiones de servicios lineales se otorgan mediante el procedimiento de concurso, que tendrá como base el pliego de condiciones jurídicas, económicas y administrativas aprobado por la Dirección General de Transportes".

Art. 30 : 1. "El solicitante de una concesión de servicio lineal presentará al Servicio Territorial Transportes de la Demarcación competente la petición correspondiente, en la que deberán figurar los datos relativos a su personalidad y los datos esenciales identificativos del servicio que se propone: itinerario, tráficos, calendario y expediciones.

2. El Servicio Territorial de Transportes de la Demarcación competente será aquél por el cual transcurra la mayor parte del itinerario del nuevo servicio lineal solicitado. En el supuesto de coincidencia entre el porcentaje de itinerario que corresponde a dos o más demarcaciones, se entenderá como el competente el de la demarcación en la cual esté domiciliada la empresa solicitante".

Art. 31 : "La Dirección General de Transportes, teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el presente Reglamento, y la adecuación, en su caso, del servicio que se propone en el Plan de transportes de viajeros de Cataluña y en otros instrumentos planificadores existentes, resolverá de forma motivada, en relación con la admisión a trámite de la solicitud, con el informe previo de los Servicios Territoriales de Transportes de las demarcaciones afectadas y de las comisiones consultivas territoriales correspondientes de la Comisión de Transportes de Cataluña".

Art. 32 : 1. "En el supuesto que la solicitud haya sido admitida a trámite, el peticionario dispondrá de un plazo de 2 meses para presentar un proyecto de explotación en el servicio territorial competente, del cual se deberán presentar tantos ejemplares como demarcaciones de transportes por cuyo ámbito deba transcurrir el servicio, más un ejemplar para los servicios técnicos de la Dirección General de Transportes...".

SEXTO - A la vista del expediente administrativo, se constata :

a) Que la Administración demandada no actuó conforme a las transcritas previsiones reglamentarias, absteniéndose de recabar el informe previo y preceptivo de la Comisión Consultiva Territorial correspondiente, a través de la cual se articula legalmente (art. 62.4 LP 12/87, de 28 de mayo ) la participación de los operadores del trasporte interesados ;

b) Que los informes del Cap del Servei Territorial de Girona, referidos el FJ 2º precedente, deben tenerse por incompletos, en la medida en que no recogen ni valoran un hecho acreditado en el período probatorio de este proceso, a saber, que según certificación de la propia Administración demandada, de fecha 20 de diciembre de 2007, "entre el dia 1 de setembre i 30 de juny de l'any 2007 els dies festius no hi ha serveis entre Lloret de Mar i Girona, i que des de l'últim dilluns d'agost fins al primer diumenge de juliol els dies festius no hi ha serveis entre Tossa de Mar i Girona".

Ciertamente, ese hecho, en el que la actora funda su solicitud formulada el 22 de noviembre de 2005, no determina por sí mismo que aquélla deba prosperar, desde el momento en que los concesionarios codemandados pueden, sin más requisito en principio que la comunicación a la Administración, asumir transportes adicionales mediante una modificación del calendario del servicio, con arreglo al art. 62 en relación con el art. 56.2 del Decret 319/90 , debiendo además y en cualquier caso, contemplarse la prohibición de reiteración entre las concesiones prevista en el art. 42.3 de la LP 12/87 en relación con los arts. 6, 9 y 10 del Decret 319/90 .

Pero como quiera que, cuanto menos hasta el 20 de diciembre de 2007, el servicio en cuestión no se prestaba, procedía una valoración de tal circunstancia y de la necesidad o no de establecer aquél, lo que tampoco presupone una nueva concesión, habida cuenta "la posibilidad de atender la prestación del servicio solicitado mediante la modificación de otros ya existentes", con arreglo art. 35.1 del Decret 319/90 ; y

c) Que en fin, la Administración demandada venia obligada, como previsión específica derivada del art. 31 del Decret 319/1990 , amén de la genérica de los arts. 42.1 y 54.1 f) de la Ley 30/1992 - concurriendo, en cuanto a la aplicación del último precepto, un margen de discrecionalidad técnica -, a resolver de forma motivada la solicitud formulada por la actora, siendo por tanto contraria a derecho y anulable, ex art. 63.1 de la Ley 30/1992 , la resolución presunta o por silencio de dicha solicitud.

SÉPTIMO - Procediendo pues, conforme a lo razonado, estimar el primer apartado del suplico de la demanda, en cuanto al segundo (que "se declare la admisión a trámite de la citada solicitud y se proceda a la tramitación del correspondiente procedimiento de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 29 y ss. del Decreto 319/1990..."), habida cuenta, en primer lugar, la ausencia en el expediente del trámite preceptivo de informe de la Comisión Consultiva Territorial correspondiente, y en segundo lugar, que no se han fijado, por el silencio imputable a la Administración demandada, los criterios técnicos previstos en el art. 31 del Decret 319/90 , determinantes de la decisión de admisión o no de la solicitud, la continuación del expediente en tales condiciones, que implica, partiendo de bases tan inciertas y con arreglo a los arts. 32 a 35 del Decret 319/90 , entre otros trámites, la elaboración de un proyecto de explotación por la actora, y un período de información pública que se extiende a los entes locales afectados, no se estima pertinente, procediendo por contra, obligadamente, la retroacción del expediente, a fin de que por la Administración demandada :

a) Se recabe de la Comisión Consultiva Territorial correspondiente el informe previsto en el art. 31 del Decret 319/90, de 21 de diciembre ; y

b) Se resuelva de forma motivada la solicitud formulada por la parte actora en fecha 22 de noviembre de 2005, que deberá incluir, habiéndose omitido toda referencia en los informes técnicos obrantes en el expediente, una valoración de los hechos determinantes de la solicitud, a los que se contrae el FJ 6º b) precedente, a saber, el nuevo servicio propuesto, su no prestación por terceros (caso de que se mantenga esa situación), y la necesidad o no de establecer dicho servicio.

OCTAVO - No es de apreciar especial temeridad ni mala fe a los efectos de imposición de costas, conforme a lo previsto en el art. 139.1 LJCA .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE del recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora en este proceso, ANULANDO por no ser conforme a derecho el acto presunto impugnado.

2º.- RETROTRAER el expediente administrativo, a fin de que por la Administración demandada se proceda, sin dilación alguna, a resolver de forma motivada la solicitud formulada por la parte actora en fecha 22 de noviembre de 2005, teniendo en cuenta lo establecido en los apartados a) y b) del FJ 7º in fine de esta sentencia.

3º.- DESESTIMAR el presente recurso contencioso, en lo restante solicitado.

4º.- NO HACER especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.