Sentencia Administrativo Nº 366/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 152/2011 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000366/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Veintiocho de Julio de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº152/2011contra el Auto de fecha 24-1- 2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 429/2010 , y siendo partes como apelante D. Ezequiel y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- El Auto de fecha 24-1-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 429/2010 en su parte dispositiva deniega la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 19-7-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO .- El recurso de apelación se interpone frente al Auto de fecha 24-1-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 429/2010 que en su parte dispositiva deniega la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado.

Este acto es la resolución ( sancionadora ex art 53.1 a) LOEX) del Delegado del Gobierno que decreta la expulsión del demandante.

SEGUNDO .-El recurso de apelación debe ser estimado por las siguientes razones:

1.-Solicita el apelante que como medida cautelar la suspensión del acto administrativo.

2.- En primer lugar debemos afirmar que la orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación. Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala ( STSJ 28-11-2005 por citar de las últimas): 'Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: 'Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.'.

Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia.

3.- Con esas bases debe estimarse el recurso de apelación pues consta que es padre de una ciudadana española, lo que , como reiteradamente ha señalado esta Sala ( siguiendo la doctrina del TS: STS 26-1-2005 .....) y el Juzgado de Instancia vuelve a desconocer, revela un arraigo de carácter muy cualificado ( sin que consten circunstancias al respecto que devalúen o desvirtúen este cualificado carácter) que determina la suspensión del acto administrativo recurrido.

4.- Así en este sentido es aplicable mutatis mutandi, la doctrina de esta Sala recaída en nuestra Sentencia de fecha 30-11-2007 (Ponente Ilmo D.Juan Alberto Fernandez)- en el presente caso consta el DNI y certificado del registro Civil de la hija del demandante, acreditativa, prima facie, de la nacionalidad española de la hija, lo que motiva la aplicación de la citada doctrina al caso presente- que abunda y perfila rectamente la referida doctrina. Esta Sentencia señala:

'PRIMERO.- En el supuesto de ejecución de la sanción de expulsión del extranjero ( artículo 57 de la L.O. 4/2000 ), como en general en la ejecución de cualquier medida de esa naturaleza hay un interés público más cualificado que en la ejecución de medidas no sancionatorias como la salida obligatoria a consecuencia de la denegación administrativa del permiso solicitado para continuar viviendo en territorio español ( artículo 28-3c de la L.O. 4/2000 ).

La valoración ponderada del interés público en colisión con el interés privado del apelante debe hacerse teniendo en cuenta la trascendencia que para ese interés tiene la permanencia en el territorio de un ciudadano extranjero cuyo permiso solicitado con esa finalidad ha sido desestimado, supuesto no comparable al de inejecución de la orden de expulsión impuesta a quien ha cometido una infracción grave o muy grave.

Así no puede admitirse la aplicación al caso de la doctrina citada por la sentencia apelada y referida a la suspensión de la orden de expulsión sin hacer tabla rasa de distinción tan relevante a los efectos como la expuesta.

SEGUNDO.- Hemos dicho en anteriores resoluciones ( p.e sentencia de 23-5-2006, rollo de apelación 124/2006 ) que para conceder de forma cautelar el permiso de trabajo es necesario acreditar un periculum in mora o riesgo de que se frustre la finalidad legítima del recurso en caso contrario ( artículo 130-1 LJCA ).

Los perjudiciales efectos materiales que se derivan para el apelante y para su familia de la derogación del permiso de residencia y trabajo no son razón suficiente para conceder con finalidad cautelar la autorización para seguir trabajando en España si no podemos apreciar prima facie el derecho de aquél a obtener aquel permiso, y esto es lo que ocurre a la vista de los motivos en que se ha fundado la resolución recurrida.

En otro caso la aplicación de la medida cautelar se produciría automáticamente, sin atención al aparente mejor derecho del recurrente,o sea, en una ponderación meramente material y no jurídica de su interés lo que choca con la ponderación, necesariamente jurídica, del interés general en colisión con el de aquél ( artículo 130-2 LJCA ).

La medida cautelar positiva no puede tener el efecto de anticipar la ejecución de una sentencia en su caso favorable sino la de asegurar la efectividad de ese pronunciamiento ( sentencia de esta Sala de 1-2-2006, rollo de apelación 10/2002 ).

Y si la expulsión o salida del territorio puede causar en algunos casos perjuicios de muy difícil reparación,no son de la misma clase, salvo prueba en contrario, los perjuicios que puede causar la denegación de la autorización de trabajo y aun en ese supuesto debe acreditarse como decimos el interés legítimo o fumus boni iuris en la aplicación de la medida cautelar .

TERCERO.- Las circunstancias personales y familiares alegadas y acreditadas por el apelante justifican la suspensión cautelar de lo que es una consecuencia de la denegación del permiso ( artículo 28-3c LO 4/2000 ).

Esas circunstancias son las siguientes:

Permanencia -legal- en España durante al menos cinco años con el pertinente permiso de residencia y trabajo ( artículo 32-2 LO 4/2000 )

Convivencia en España con su esposa, titular de tarjeta de residencia temporal por reagrupación familiar.

En esa situación de arraigo familiar y laboral no hay duda alguna del interés del apelante en permanecer en España so pena de que se frustre la finalidad legítima del recurso ( artículo 139-1 LJCA ).

CUARTO.- Procediendo la estimación parcial del recurso de apelación no hay que imponer las costas al apelante ( artículo 139-2 2 LJCA ).

5.-Tales argumentos conllevan la estimación del recurso de apelación.

TERCERO .- En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar del recurso de apelación siendo procedente la suspensión de la medida de expulsión.

CUARTO .-En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así , conforme a la citada regulación legal, y dada la estimación parcial del presente recurso de apelación con estimación parcial de su petición de medidas cautelares no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las instancias.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de D. Ezequiel contra el Auto de fecha 24-1-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 429/2010, y con revocación de esa resolución suspendemos la expulsión del apelante del territorio española consecuencia de la resolución recurrida, sin imposición de costas.

y 2.- No se hace expresa condena en costasde ninguna de las instancias.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.