Sentencia Administrativo Nº 366/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1684/2009 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Novena

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2009/0144353

Procedimiento Ordinario 1684/2009

Demandante:D./Dña. Zaira

PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA No 366

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo

En la Villa de Madrid a nueve de abril de dos mil trece.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 1684/09, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de doña Zaira , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada con fecha 16 de febrero de 2009; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha intervenido como codemandada 'QBE Insurance (Europe) Ltd., Sucursal en España', procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO:Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO:Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por la representación procesal de la codemandada, 'QBE Insurance (Europe) Ltd., Sucursal en España', se contesta a la demanda, mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO:Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO:En este estado se señala para votación y fallo el día 7 de febrero de 2013, teniendo lugar así.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO:El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña Zaira contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada con fecha 16 de febrero de 2009, por la atención sanitaria recibida en el Hospital La Paz de Madrid, durante su ingreso de urgencias en septiembre de 2007, del que resultó con las graves lesiones medulares que actualmente padece.

SEGUNDO:Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- Doña Zaira , nacida el 4 de marzo de 1966, ingresa en ambulancia en la Unidad de Urgencias del Hospital La Paz de Madrid, el día 9 de septiembre de 2007, a las 11:54 horas. El motivo de la asistencia fue la pérdida de fuerza en miembro inferior derecho y miembro superior derecho, y desviación de la comisura bucal. La paciente refiere un episodio de dolor en zona cervical con adormecimiento de todo el cuerpo con dolor a la movilización cervical, así como un episodio similar el día anterior al mover el cuello, siendo trasladada a la sala de reanimación. Se solicita radiografía cervical, TAC craneal e inter consulta a neurocirugía. La radiografía cervical reseña como normal y la conclusión del TAC craneal es: sin hallazgos patológicos. No figura en el informe de urgencias cuándo ni quién valoró esta prueba.

b).- El neurocirujano de guardia considera que las manifestaciones que presenta la paciente son compatibles con afectación psíquica por lo que solicita atención por los psiquiatras de guardia, quienes consideran que no se trata de una patología psiquiátrica, sino del sistema nervioso y solicitan su revisión por neurología.

c).- Revisada en neurología, los neurólogos determinan que se trata de una afectación neuroquirúrgica, emitiendo como juicio clínico el de nivel sensitivo D5 más paraparesia de miembros inferiores de menos de 24 horas, y solicitan revisión por neurocirugía y RMN urgente. La paciente no es revisada por neurocirugía ni se realiza la RMN urgente, indicadas por los neurólogos.

d).- La siguiente anotación que consta en la historia clínica se refiere a las 8:30 horas del día 10 de septiembre de 2007, momento en el que la paciente comienza con disnea intensa acompañada de ruidos respiratorios de secreciones. Se refleja en los comentarios que se habla con el neurólogo del turno anterior y, aunque su impresión es que se trata de un cuadro funcional, no se puede descartar una compresión modular por lo que sugiere que se realice una RMN, que efectivamente ahora se realiza, en la que se visualiza una importante hernia C5-C6, que ocupa más del 50% del canal, con deformidad medular y signos de edema medular. También existen hernias discales a nivel de D6-D7 y L5-S1.

En el informe de la Inspección Médica obrante al expediente se refleja que la diferencia en el estado de la paciente, entre el momento en que es revisada por los neurólogos y la aparición de disnea, es notable, no figurando que se realizara ninguna actuación durante ese tiempo, a pesar de las indicaciones de los neurólogos.

e).- Se efectuó intervención quirúrgica por el servicio de neurocirugía, el día 10 de septiembre de 2007, a las 14:30 horas, consistente en discectomía anterior de la hernia discal C5-C6 más prótesis discal anterior. En la intervención se efectuó limpieza de la médula, extrayendo fragmentos discales adheridos a la cara anterior de la misma. Durante la cirugía se produjo una crisis de broncoespasmo (distress respiratorio). La paciente fue trasladada a UCI.

f).- Con fecha 11 de diciembre de 2007, es dada de alta de la UCI con el diagnóstico de ' tetraplejia con nivel motor C7 y sensitiva C6', siendo remitida al servicio de rehabilitación (Unidad de Lesionados Medulares) del mismo Hospital La Paz (informe de alta del servicio de urgencias de 17 de diciembre de 2007, folio 28 del expediente).

g).- En el servicio de rehabilitación del Hospital La Paz se emite 'informe de situación actual' con fecha 16 de enero de 2008 (folios 29 y 30 del expediente), en el que se refleja lo siguiente:

' Paciente valorada por el servicio de rehabilitación (ULM) el 12/09/2007.

Diagnosticada al ingreso de lesión medular completa C7 motora, C6 sensitiva. ASIA A ...

Evolución: Ingresada en el servicio de rehabilitación desde el 11/12/2007, su permanencia en UVI fue debida a complicaciones respiratorias y estenosis traqueal, cerrada traqueotomía el 10/01/2008.

Valoración 9/1/2008, adjuntamos ASIA A: motor 29/100 (C7 dcha, T1 izqda) sensitivo 72/224 (C7). Dorsales anchos 3+/5, pectorales 3/5.

Realiza tratamiento rehabilitador (cinesiterapia y terapia respiratoria) desde su ingreso en UVI.

Reeducación vésico uretral por medio de cateterismos intermitentes asépticos, pendiente de pruebas urológicas.

Pendiente de finalizar aprendizaje de las actividades de la vida diaria, bipedestación en paralelas y enseñanza de cateterismos uretrales a la familia.

...

Ortopedia: se prescriben medias hasta raíz de muslo, silla de ruedas con respaldo y cojín de asiento tipo Jay.

Barthel: 15/100.

Diagnóstico: síndrome medular espinal completo sensitivo T7 y motor C7 derecha y T1 izquierda .

...

La paciente ha pernoctado en su domicilio durante dos fines de semana y finalizará el tratamiento rehabilitador de forma ambulante en el momento oportuno.'

h).- Ante la solicitud de la familia, el día 17 de enero de 2008, la paciente fue trasladada al Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo para su estudio y obtener una segunda opinión.

Por este centro, con fecha 7 de febrero de 2008, se emite informe (folios 43 y 44 del expediente) en el que, en el apartado relativo al resumen de la historia clínica, tras referirse al ingreso e intervención quirúrgica realizados los días 9 y 10 septiembre 2007 en el Hospital La Paz de Madrid, se refleja lo siguiente:

' Valorada por el servicio de rehabilitación (ULM) el 12/09/2007 es diagnosticada de lesión medular completa C7 motora, C6 sensitiva ASIA A ...

Permaneció en UVI ... hasta el 11/12/2008 que ingresa en el servicio de rehabilitación ...

Realizó tratamiento rehabilitador desde su ingreso en UVI: cinesiterapia y fisioterapia respiratoria. Reeducación vesical por medio de cateterismos intermitentes asépticos, pendiente de estudio urológico.Pendiente de finalizar aprendizaje en las actividades de la vida diaria (AVD), bipedestación en paralelas y enseñanza de cateterismos a la familia.

Se prescriben medidas de contención elástica, silla de ruedas con respaldo y cojín de asiento Jay.

Ha comenzado reeducación domiciliaria y continuará tratamiento rehabilitador ambulatorio.

...

Tratamiento rehabilitador: gimnasio: cinesiterapia, equilibrio en sedestación. T. Ocupacional: silla de ruedas manual en fase de adaptación. No comenzadas transferencias ni adiestramiento en AVD.'

Como diagnóstico se emite el de ' síndrome de lesión modular C6 ASIA A' .

Como tratamiento: ' continuar con el mismo tratamiento'.

Y como recomendaciones terapéuticas: ' la paciente precisa continuar tratamiento rehabilitador con el fin de conseguir los objetivos adecuados a su nivel y grado de lesión medular: cinesiterapia, potenciación de musculatura residual y conservada, equilibrio del tronco, bipedestación según tolerancia.

T. Ocupacional: adaptación de silla y adiestramiento en las AVD.

Estudio urológico (pendiente).

Reeducación intestinal.

Todo ello puede ser realizado en la unidad de lesionados medulares de su Área Sanitaria o ser un ingreso de corta estancia en este centro con el fin de terminar el tratamiento.'

i).- Con fecha 7 de marzo de 2008, se emite informe de alta por el servicio de rehabilitación (Unidad de Lesionados Medulares) del Hospital La Paz de Madrid, con el siguiente contenido sustancial:

' Paciente valorada por el servicio de rehabilitación (ULM) el 12/09/2007.

Diagnosticada al ingreso de lesión medular completa C7 motora, C6 sensitiva. ASIA A ...

Evolución: Ingresada en el servicio de rehabilitación desde el 11/12/2007, su permanencia en UVI fue debida a complicaciones respiratorias y estenosis traqueal, cerrada traqueotomía el 10/01/2008.

Valoración 9/1/2008: motor 29/100 (C7 dcha, T1 izqda) sensitivo 72/224 (C7). Dorsales anchos 3+/5, pectorales 3/5.

Realiza tratamiento rehabilitador (cinesiterapia y terapia respiratoria) desde su ingreso en UVI.

Reeducación vésico uretral por medio de cateterismos intermitentes asépticos.

Urografía intravenosa (28/01/08): buena función y morfología renal bilateral, observándose un desplazamiento medial de los uréteres pélvicos por sendos divertículos.

CUMS (26/02/08): vejiga hiperrefléxica diverticular sin reflujos vesico-ureterales.

...

Ortopedia: se prescriben medias hasta raíz de muslo, silla de ruedas con respaldo y cojín de asiento tipo Jay.

Barthel: 15/100.

Diagnósticos:

Síndrome medular espinal completo sensitivo T7 y motor C7 derecha y T1 izquierda (ASIA A) .

Disfunción vésicouretral.

Disfunción intestinal.

...

La paciente ha pernoctado en su domicilio durante varios fines de semana para su adaptación social, que ha sido satisfactoria. Dado que no presenta complicaciones que requieran su ingreso hospitalario continuará el tratamiento rehabilitador de régimen ambulatorio en este centro....'

j).- Con fecha 18 de junio de 2008, la paciente ingresa en el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo, emitiéndose informe de alta con fecha 18 de diciembre de 2008 (folios 154 a 157 del expediente), en el que destacamos lo siguiente:

' Evolución:

...

Neurológicamente no ha habido cambios durante su ingreso. Funcionalmente ha conseguido realizar pulsiones y colaborar en transferencias y una mayor independencia en AVD....

Ha realizado tratamiento rehabilitador consistente en cinesiterapia, hidroterapia, terapia ocupacional (tratamiento funcional de mano derecha, AVD y transferencias) y se ha trabajado reeducación del equilibrio de tronco en cuadripédica e incluso bipedestación con bitutores, sin poder lograr pulsiones en esta postura. Se ha prescrito nueva silla de ruedas manual con sus adaptaciones, silla de ruedas electrónicas de mando manual con sus adaptaciones, cojín antiescaras con dispositivos de posicionamiento, tabla de transferencias y ortesis bitutores largos con cierre de anillas.

Diagnósticos:

Síndrome de lesión medular transverso C7 ASIA C.

Vejiga hiperrefléxica con disinergia esfinteriana II.

Espasticidad. ...'

k).- A la actora se le ha reconocido una pensión por gran invalidez con fecha 15 de abril de 2008 (folio 93 del expediente), previa emisión de informe por el Equipo de Valoraciones del INSS, de fecha 19 de marzo de 2008, en el que consta como definición del cuadro clínico: ' síndrome medular espinal completo sensitivo T7 y motor C7 dcha. y T1 izda . Por discopatía cervical. En programa de rehabilitación específico'.

l).- Con fecha 11 de agosto de 2008, le ha sido reconocido un grado de minusvalía del 82% por ' Tetraplejia, sección medular completa C5-C6 o C7 de etiología no filiada ' (folio 100 del expediente).

m).- Con fecha 5 de septiembre de 2008, la actora presentó un escrito ante la Comunidad de Madrid en el que solicita 'tener por interrumpida la prescripción de acciones para interposición de reclamación patrimonial...' y 'remitir... la documentación interesada'.

n).- La reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración se presenta el día 16 de febrero de 2009.

TERCERO:Se alega por la parte actora que ha habido un retraso en el diagnóstico que propició que, en el momento de realizarse la intervención quirúrgica, el resultado dañoso fuera ya irreversible ya que, a pesar de que el servicio de neurología diagnosticó una patología neurológica quirúrgica y la necesidad de realizar una resonancia urgente, ni está se practicó ni, tampoco, la intervención, sino 24 horas después del ingreso cuando ya la lesión era irreversible, habiendo quedado la actora con una lesión neurológica grave consistente en lesión medular a nivel C6. Considera que se dan, por ello, todos los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que se ejercita en la demanda y concluye solicitando una indemnización por un importe total de 1.292.515,60 €, con los intereses legales desde el momento del ingreso hospitalario, y el 20% añadido a cargo de la compañía aseguradora, de acuerdo con la Ley de Contrato de Seguro. Para fijar esta indemnización tiene en cuenta los siguientes parámetros: persona de 41 años de edad a la fecha de los hechos litigiosos, madre soltera con una hija a su cargo de poco más de dos años de edad al momento del evento; en situación de desempleo, aunque con claras expectativas de trabajo; afectada de una minusvalía del 82%, que necesita constantemente de una persona que la ayude y atienda también a su hija; una casa que no puede ser readaptada por lo que ha tenido que buscar una vivienda más acorde con su situación y adaptarla; un vehículo que debe ser readaptado o adquirir uno nuevo adaptado. Asimismo, divide la reparación en tres apartados, el primero, conforme al baremo de la legislación de seguros del automóvil; el segundo, en el que incluye otros gastos que considera no incluidos en dicho baremo; y el tercero, relativo a la especial consideración de la adquisición de una vivienda sustitutiva de la actual de imposible adaptación.

Ambas demandadas, Comunidad de Madrid y su aseguradora 'QBE Insurance (Europe) Ltd., Sucursal en España', alegan, en primer lugar, la prescripción de la acción y, a continuación, consideran que la atención sanitaria recibida por la actora ha sido correcta, sin que exista relación de causalidad entre las secuelas por las que se reclama y la atención médica recibida ya que aquéllas son consecuencia de la propia evolución de la lesión de base que la actora presentaba. Y por último, discrepan de la cuantificación de la indemnización que se contiene en la demanda, rechazando, además, la aseguradora codemandada que proceda aplicar el incremento del 20% en los intereses previsto en la legislación del contrato de seguro.

CUARTO:La primera alegación que debemos analizar es la de prescripción de la acción que en la demanda se ejercita por haber transcurrido el plazo de un año que se establece en el art. 142.5 LRJyPAC.

Objeta la actora que no podemos analizar esta alegación de prescripción que oponen ambas demandadas porque la Administración, al no haber resuelto expresamente sobre la reclamación por ella presentada, no ha planteado dicha objeción previamente en vía administrativa, sin que pueda, por ello, hacerlo ahora ante la jurisdicción.

Sin embargo, la posibilidad de que la Administración demandada oponga la prescripción en vía jurisdiccional, a pesar de no haber resuelto expresamente la reclamación o habiéndolo hecho sin haber invocado tal excepción, ha sido expresamente admitida por la más reciente jurisprudencia y, en concreto, por las SSTS de 6 de marzo , y 12 de septiembre de 2012 , y de 7 de febrero de 2013 , en las que se aborda expresamente esta cuestión, concluyéndose en el sentido de permitir que la Administración, en estos casos, pueda oponer la prescripción ante la jurisdicción a la vista de la superación del carácter exclusivamente revisor de esta jurisdicción contencioso administrativa y por tratarse, la prescripción, de una cuestión que afecta al fondo del asunto, y no a ningún requisito de procedibilidad, pues se refiere a la extinción del derecho mismo cuya existencia o declaración se reclama.

Es reiterada la jurisprudencia sobre el cómputo del citado plazo de prescripción de un año para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración (por todas, STS de 3 de mayo de 2000 ), que sostiene que ésta no puede ejercitarse sino desde el momento en que resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos. Esta doctrina tiene su origen en la aceptación por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (SSTS de 19 de septiembre de 1989 , 4 de julio de 1990 y 21 de enero de 1991 ) del principio de 'actio nata', según el cual el plazo de prescripción de la acción comienza en el momento en que ésta puede ejercitarse, y esta coyuntura sólo se perfecciona cuando concurren los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad o carácter antijurídico. Es a esta doctrina a la que se refiere el tenor literal del art. 142.5 LRJyPAC cuando indica que 'En caso de daños ... a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.'

Así pues, la fijación del día inicial del plazo de prescripción de un año ha de venir dada por la fecha en que se ha determinado el alcance de las secuelas, con independencia de que el padecimiento vaya a ser de por vida o pueda evolucionar en el tiempo ( STS de 18 de enero de 2008 ).

Entienden ambas demandadas que en este caso el día inicial debemos fijarlo en el 11 de diciembre de 2007, fecha en la que se produce el alta de la UCI, o en el 17 de diciembre de 2007, fecha en la que se emite el informe sobre dicha alta de la UCI del Hospital La Paz (Fundamento Jurídico Segundo, apartado f), pues en ese informe se emite ya el diagnóstico de ' tetraplejia con nivel motor C7 y sensitiva C6', siendo remitida la paciente al servicio de rehabilitación del propio Hospital de La Paz, pero estando ya definido el alcance de la lesión medular causada a la actora, sin que la rehabilitación tuviera otra finalidad que la de mejorar su calidad de vida, y sin que el escrito presentado por ésta ante la Administración el día 5 de septiembre de 2008, tenga efecto interruptor alguno.

Comparte la Sala que no se puede asociar eficacia interruptora de la prescripción al escrito presentado por la actora ante la Comunidad de Madrid el día 5 de septiembre de 2008 -al que hemos hecho referencia en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado m)-, escrito en el que ésta se limitó a solicitar de la Administración 'tener por interrumpida la prescripción de acciones para interposición de reclamación patrimonial...' y 'remitir... la documentación interesada'. Y no podemos atribuir eficacia interruptora de la prescripción a dicho escrito porque para que exista interrupción de la prescripción es necesario que se formule una auténtica 'reclamación' del derecho ( art. 1973 CC ), sin que sea equiparable a ello una simple solicitud de tener, sin más, por interrumpida la prescripción y por solicitada una documentación, pues con dichas peticiones no se efectúa reclamación alguna, en los términos en los que se encuentra descrita art. 6.1 del RD 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Ahora bien, entendemos que en el caso de autos no es ése (el 11 o el 17 de diciembre de 2007) el día que ha de tenerse por día inicial del plazo de prescripción de un año, sino que tal día debe entenderse fijado en el 7 de marzo de 2008, que es cuando se emite el informe de alta por el servicio de rehabilitación (Unidad de Lesionados Medulares) del Hospital La Paz de Madrid, por ser el momento en el que se emite el diagnóstico definitivo de ' Síndrome medular espinal completo sensitivo T7 y motor C7 derecha y T1 izquierda (ASIA A). Disfunción vésicouretral. Disfunción intestinal' (Fundamento Jurídico Segundo, apartado i) .

Ciertamente, en este caso, el daño sufrido por la actora debe calificarse de daño permanente en los términos en los que lo define la STS de 18 de enero de 2008 :

' Y es que existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.'

Y no desconoce la Sala cuanto de tales daños predica la jurisprudencia, en palabras de la STS de 28 de febrero de 2007 , ' El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten.'

Ahora bien, entendemos que con el diagnóstico emitido el 17 de diciembre de 2007, en el informe de alta de la UCI de ' tetraplejia con nivel motor C7 y sensitiva C6', no quedó establecido, de forma definitiva, el alcance de las secuelas, y ello, porque el propio Hospital consideró necesario un periodo mínimo de rehabilitación de tres meses, posterior a dicho diagnóstico, antes de emitir un diagnóstico definitivo y completo al realizar el informe de alta del servicio de rehabilitación de 7 de marzo de 2008, en el que se reflejaron como diagnósticos los de ' Síndrome medular espinal completo sensitivo T7 y motor C7 derecha y T1 izquierda (ASIA A). Disfunción vésicouretral. Disfunción intestinal'. Ciertamente, este último diagnóstico que se refleja en el informe de alta del servicio de rehabilitación del Hospital La Paz de 7 de marzo de 2008, deriva en lo esencial del efectuado en el informe de alta de la UCI de dicho Hospital, de 17 de diciembre de 2007, pero, por un lado, no es exactamente el mismo, pues en este último desaparece la referencia al nivel medular C6, situándose la lesión, definitivamente, en el nivel C7, y por otro, este último diagnóstico es mucho más preciso, completo y matizado en su definición y alcance, añadiendo, además, dos lesiones complementarias a la afectación medular que no se encontraban descritas expresamente en el informe de 17 de diciembre de 2007: la disfunción vésicouretral e intestinal, lesiones que, aunque derivadas de la lesión medular (como explica el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada), no estaban anteriormente precisadas en su configuración y alcance; recordemos, a este respecto, que en un anterior informe del servicio de rehabilitación del Hospital La Paz de 16 de enero de 2008 (Fundamento Jurídico Segundo, apartado g), se estaba todavía a la espera de diversas pruebas urológicas para poder diagnosticar la secuela de esta naturaleza, diagnóstico que no se realiza, pues, definitivamente hasta el informe de alta mencionado de 7 de marzo de 2008.

Además, que el alcance definitivo de las secuelas no puede entenderse determinado con el diagnóstico efectuado en el informe de alta de la UCI de 17 de diciembre de 2007, se pone también de relieve cuando el propio Hospital La Paz acepta remitir a la paciente al Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo para su estudio y obtener una segunda opinión, centro que emite su informe con fecha 7 de febrero de 2008 (Fundamento Jurídico Segundo, apartado h), en el que se diagnostica de ' síndrome de lesión medular C6 ASIA A', de forma que es ya, a la vista de esta segunda opinión y tras continuar valorándose a la paciente durante un mes, cuando se emite por el Hospital La Paz el diagnóstico definitivo en el informe de alta del servicio de rehabilitación de 7 de marzo de 2008: ' Síndrome medular espinal completo sensitivo T7 y motor C7 derecha y T1 izquierda (ASIA A). Disfunción vésicouretral. Disfunción intestinal', diagnóstico que se aparta del inicialmente emitido por el centro de Toledo en el que situaba la lesión medular en el nivel C6.

Por tanto, en este caso concreto, el periodo de rehabilitación de tres meses que se siguió en el Hospital La Paz antes de emitirse el informe de alta de 7 de marzo de 2008, no tuvo por finalidad exclusiva la de mejorar la calidad de vida de la paciente, sino que, sin excluir tal finalidad propia de un tratamiento rehabilitador de una grave lesión medular como la padecida en este caso por la actora, fue, además, un periodo considerado necesario por el propio Hospital para emitir un diagnóstico definitivo de la secuela padecida por la actora en su precisa determinación y alcance, hasta el punto de que, durante este periodo, se consideró, incluso, conveniente la emisión de una segunda opinión diagnóstica por el centro especializado de Toledo, con carácter previo a la emisión del diagnóstico definitivo, no exactamente coincidente, además, como ya hemos explicado, ni con el expresado en el informe invocado por las demandadas de 17 de diciembre de 2007, ni con el emitido como segunda opinión por el centro de Toledo en su informe de 7 de febrero de 2008.

Incluso, podría entenderse que el alcance definitivo de las secuelas no quedó fijado hasta el 18 de diciembre de 2008, fecha en la que se emite el informe de alta por el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo (Fundamento Jurídico Segundo, apartado j), al que la actora acudió tras su alta en el servicio de rehabilitación del Hospital La Paz, ingresando en el mismo el 18 de junio de 2008, informe del que se desprende que, si bien, durante su estancia en el centro de Toledo, neurológicamente no ha habido cambios, sí ha habido una mejoría funcional que ha dado lugar a que de la calificación de la lesión medular como ASIA A en el nivel C7, contenida en el informe de alta del servicio de rehabilitación del Hospital La Paz de 7 de marzo de 2008, se pase a un grado ASIA C en el mismo nivel C7, que es el grado en el que quedó definitivamente fijado el alcance de la secuela esencial por la que aquí se reclama (explica el perito de la aseguradora codemandada en su informe que la escala ASIA es una escala de valoración de las lesiones medulares que consta de cinco grados decrecientes, del A al E).

En cualquier caso, aunque entendiéramos que este último tratamiento rehabilitador efectuado en el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo y concluido el 18 de diciembre de 2008, era una evolución previsible de una secuela ya definitiva en la determinación de su alcance que padecía la actora, ya que durante su estancia en el centro de Toledo no hubo ningún cambio neurológico, en cualquier caso, insistimos, no podemos tener como definitiva y completamente determinada en su alcance y previsible evolución la lesión medular que padece la actora, como hemos explicado, hasta el día 7 de marzo de 2008, por lo que la presentación de la reclamación administrativa el día 16 de febrero de 2009, no puede considerarse prescrita.

QUINTO:Descartada la prescripción, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del derecho que se reclama y en concreto, de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC.

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la 'lex artis', pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la 'lex artis' -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico.

Es a este requisito al que se refiere el art. 141.1 LRJyPAC al disponer que ' Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos'.

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 , « ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica « fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos'. Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar».

SEXTO:En este caso, la propia Inspección Médica en su informe reconoce que la asistencia recibida por la actora no se ha ajustado a la 'lex artis'.

Y así, la Inspección Médica analiza toda la documentación clínica relativa a la asistencia de la actora en el Hospital La Paz y hace una referencia expresa a la calidad de la información clínica existente sobre el período que transcurre entre el ingreso de la paciente en urgencias, a las 11:54 hora del día 9 de septiembre de 2007, y las 8:30 horas del 10 de septiembre de 2007, y califica como 'muy buena', la información clínica del servicio de neurología, pero como 'deleznable', la del servicio de urgencias y la del servicio de neurocirugía. Y a continuación, valora la asistencia recibida por la actora del modo siguiente:

'... El conjunto de síntomas y signos presentados por la paciente derivaron de una Hernia Discal posteromedial, a nivel de C5- C6.

En el momento en que se hizo la RMN (10-09-2007), ya ocupaba más del 50% del canal medular, con deformidad medular y edema medular.

Como consecuencia, sufrió un shock medular, con riesgo vital, que precisó Discectomía urgente, presentando diversas complicaciones...

El resultado final fue:

- Síndrome medular espinal completo sensitivo T7 y motor C7 derecha y T1 izquierda (ASIA A).

- Disfunción vésicouretral.

- Disfunción intestinal.

Diagnósticos recogidos en los diferentes Servicios que le han atendido, debiendo considerarse definitivos.

Hay que determinar si este resultado deriva de una atención inadecuada, o de la normal evolución de su patología.

Al estudiar la atención prestada en el Servicio de Urgencias, se comprueba que es atendida por los médicos de ese Servicio, que solicitan su revisión por el Neurocirujano de guardia, quien considera que las manifestaciones que presenta (con ciertas anomalías clínicas) es compatible con afectación psíquica, por lo que solicita atención por los psiquiatras de guardia, quienes consideran que es patología del Sistema Nervioso, siendo valorada por los neurólogos. Éstos determinan que es afectación neuroquirúrgica, solicitando revisión por Neurocirugía y RMN URGENTE.

Sin embargo, no es revisada por el neurocirujano de guardia, ni realizada la RMN.

Aparentemente, ese neurocirujano no vuelve a ver a la paciente, ni siquiera después de presentar Disnea intensa, pues las anotaciones efectuadas a partir de las 8:30 h., no reflejan revisión, sino simple opinión, manteniendo su valoración de afectación psiquiátrica (a pesar de la revisión por psiquiatras y neurólogos), aunque se muestre de acuerdo con la posibilidad de hacer RMN.

La diferencia en el estado de la paciente, entre el momento en que es revisada por los neurólogos y la aparición de disnea, es notable, no figurando que se realizara ninguna actuación durante ese tiempo, a pesar de las indicaciones de los neurólogos.

Por tanto, existe una falta de atención por parte de Neurocirugía/Servicio de Urgencias del Hospital Universitario La Paz que debe considerarse decisivo en la grave evolución de la patología.

Lo que no puede conocerse, con la documentación existente, es el motivo de esta deficiente atención, ¿recibió el neurocirujano el parte de interconsulta?, ¿llegó a Radiología la petición de RMN? Aparentemente, no se recibieron, pero ¿cuál fue el motivo?

El desconocimiento de estas cuestiones impiden afinar la determinación de la responsabilidad, pero sí puede afirmarse que el retraso en la atención neuroquirúrgica, determinó la gravedad de la evolución y secuelas que presenta Dª Zaira .

La atención médica prestada a partir de las 8:30 h. del 10-09-2007, es totalmente correcta, en todos los Servicios que atendieron a la paciente, en los diferentes hospitales a los que acudió. ...'

La claridad y rotundidad con la que se expresa la Inspección Médica, órgano técnico y objetivo de la Administración, nos exime de mayores comentarios al concluir que, en este caso, el retraso en abordar la patología que padecía la actora a su ingreso en urgencias y, en concreto, en su atención neuroquirúrgica, no se ajusta a la 'lex artis' y ha tenido influencia causal en la gravedad de las lesiones neurológicas que padece.

En esta misma tesis coincide el informe pericial aportado por la parte actora, debidamente ratificado a presencia de la Sala.

Y en cuanto al informe pericial aportado por la aseguradora codemandada, también ratificado en presencia de la Sala, va dirigido, realmente, a la valoración de las secuelas que sufre la actora más que a examinar la atención por ésta recibida desde la perspectiva del funcionamiento del servicio sanitario y de la 'lex artis', pero, en cualquier caso, también reconoce que hubo un retraso en la intervención quirúrgica que se le practicó.

Por lo expuesto, la acción debe prosperar ya que las graves secuelas medulares que padece la actora son causalmente imputables al funcionamiento del servicio público sanitario y deben calificarse de daño antijurídico al haber sido causadas por un retraso en el necesario abordaje neuroquirúrgico de la paciente no ajustado a la 'lex artis'.

SÉPTIMO:Resta por determinar cuál sea la indemnización que haya que conceder a la parte actora para resarcirla del daño antijurídico imputable al funcionamiento del servicio sanitario por ella sufrido.

La parte actora solicita en la demanda una indemnización por un importe total de 1.292.515,60 €, con los intereses legales desde el momento del ingreso hospitalario, cifrados en el 20%, a cargo de la compañía aseguradora, de acuerdo con la Ley de Contrato de Seguro.

Para fijar esta indemnización califica la lesión, conforme al informe pericial por ella aportado, de 'tetraplejia a nivel medular C6' y tiene en cuenta diversos factores que detalla en su demanda, tales como, que la actora tenía 41 años de edad a la fecha de los hechos litigiosos, era madre soltera con una hija a su cargo de poco más de dos años de edad al momento del evento, aportando libro de familia; en situación de desempleo; afectada de una minusvalía del 82%, que necesita constantemente de una persona que la ayude y atienda también a la hija; que vine en una casa que no puede ser readaptada (aporta un informe emitido por una entidad privada en el que así se reconoce) por lo que ha tenido que buscar una vivienda más acorde con su situación y adaptarla (aporta diversa documentación con relación a esta nueva vivienda); y un vehículo que debe ser readaptado o adquirir uno nuevo adaptado (aporta el carnet de conducir).

Asimismo, divide la reparación en tres apartados:

- el primero, conforme al baremo de la legislación de seguros del automóvil, por el que solicita un total de 1.097.858,55 €, desglosado del siguiente modo: secuelas 100 puntos y perjuicio estético importantísimo 36 puntos, 365.508,16 €; 10% por pérdida de ingresos ya que se encuentra en edad laboral, aunque esté en paro, 26.875,60 €; daños morales complementarios porque una sola secuela supera los 75 puntos, 87.364,49 €; gran invalidez, 349.458,38 €; adecuación vivienda, 87.364,59 €; perjuicios morales de familiares, pues está acreditado que convive con su hija menor de edad, 131.046,89 €; adecuación del vehículo propio, 26.209,28 €; días de baja hospitalaria, 179 en el Hospital La Paz, desde 09/09/2007 hasta 07/03/2008, y 188 días Hospital Toledo, 24.031 ,16 €;

- el segundo, en el que incluye otros gastos que considera no incluidos en dicho baremo por un total de 46.460,01 euros, desglosados del modo siguiente: factura de fisioterapeuta, 540 €; factura silla de ruedas, 2.219, 51 €; gastos varios sin facturas por desplazamientos a Toledo, 1.600 €, y por farmacia, cuña, medias especiales, cojín, etc., 3.341,41 €; factura del perito médico que ha emitido el dictamen de autos, 1.200 €; factura de clínica dental, 2.670 €; presupuesto de adaptación interior de una nueva vivienda que está comprando, 6.642,74 €; factura de adaptación puerta de la vivienda actual, 3.074 €; presupuesto para instalación de rampa para acceso desde la calle a su actual vivienda, 5.523,88 €; presupuesto de gastos de adaptación de baño, cocina y dormitorio de la vivienda, 25.648,47 €;

- y el tercero, relativo a la especial consideración de la adquisición de una vivienda sustitutiva de la actual que considera de imposible adaptación, aportando, a este respecto, un informe emitido por una entidad privada en el que se considera que la vivienda en la que reside la actora no puede ser adaptada. Esto -explica- ha hecho necesario que compre una nueva vivienda que reúna las características mínimas necesarias por un importe de 131.663,93 € más IVA, en total 142.197,04 €; gastos de escritura, registro etc., que cifra en 6.000 €. En total por este tercer grupo solicita 148.197,04 €.

Por su parte, ambas demandadas se oponen a esta cuantificación por entender que no procede reconocer 100 puntos por lesiones porque la actora no está afectada de tetraplejia por encima de C4, que es el supuesto que el baremo califica con 100 puntos, en concreto, el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada califica la lesión medular que padece la actora de ' tetraparesia grave en el nivel C7'. Entienden, además, que no proceden los daños morales complementarios porque ya están incluidos en la valoración de las lesiones en el baremo; que no procede el 10% por pérdida de ingresos porque está en situación de desempleo; que los daños morales de familiares son imprecisos en la determinación de tales familiares y, por ello, no proceden; que la adecuación de la vivienda no procede porque se ignora si la tiene en propiedad o es alquilada y que, en cualquier caso, hay que estar al máximo del baremo, sin que se puedan aceptar, además, las cantidades para adquisición de nueva vivienda y los gastos de adaptación de la actual vivienda al ser gastos excesivos y duplicados; que no se ha acreditado la propiedad de un vehículo antes del 9 de septiembre de 2007, sin que sea suficiente el carnet de conducir aportado, ni se ha acreditado tampoco el importe de la adaptación que precisaría; que se module la indemnización por los días de baja y hospitalización porque la víctima no era una persona sana, sino que ya estaba aquejada de una lesión medular porque, al ingreso, ya tenía unas hernias discales que le habían ocasionado una parálisis de miembros inferiores y un nivel sensitivo D5; que la factura de la clínica dental no procede porque no hay nexo causal entre la asistencia recibida y el daño dental que se alega; que no proceden los gastos en los que no existen facturas y que la silla de ruedas y demás productos sanitarios están dentro de la prestación sanitaria de la seguridad social; que los honorarios del perito sólo procede abonarlos si existe condena en costas, no siendo gasto indemnizable ni derivado de la actuación sanitaria que nos ocupa. Y en fin, la aseguradora codemandada, añade la improcedencia de aplicar los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

OCTAVO:Expuestas las posiciones de las partes con relación a la determinación del daño y a la indemnización que haya de concederse, nos corresponde ya realizar la cuantificación del daño que debe ser indemnizado a la parte actora.

Para ello, con carácter previo, debemos aún precisar cuál sea la lesión medular que aqueja a la actora, que es el elemento sustancial del daño que debe ser indemnizado, ya que existe controversia entre las partes a este respecto. Y así, la parte actora califica dicha lesión, conforme al informe pericial que aporta, de ' tetraplejia a nivel medular C6' y, en cambio, la aseguradora codemandada la califica, también conforme el informe pericial que aporta, de ' tetraparesia grave en el nivel C7'.

Pues bien, la Sala entiende que ha de estarse a la calificación de la secuela contenida en el informe de alta del servicio de rehabilitación del Hospital La Paz de 7 de marzo de 2008 (' Síndrome medular espinal completo sensitivo T7 y motor C7 derecha y T1 izquierda (ASIA A); disfunción vésicouretral; y disfunción intestinal'), y ello, porque esta calificación o descripción de la secuela resulta sustancialmente coincidente con la que se contiene en el informe de alta emitido, con fecha 18 de diciembre de 2008, por el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo (' Síndrome de lesión medular transverso C7 ASIA C; Vejiga hiperrefléxica con disinergia esfinteriana II; Espasticidad'), en el que se explica que la lesión medular, si bien no ha tenido cambios neurológicos (y es, por tanto, la misma que se describió en el citado informe del Hospital La Paz), sí ha mejorado funcionalmente, pasando de la calificación ASIA A a ASIA C. La sustancial coincidencia en la calificación de la lesión entre el servicio de rehabilitación del Hospital La Paz y el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo, con la única matización funcional descrita efectuada por este último, unido a la notoria consideración del centro de Toledo como centro de máximo prestigio en España en esta materia, y al hecho de que ambos centros han emitido sus diagnósticos coincidentes tras meses de estudio directo y continuado de la paciente, nos inclinan por acoger su calificación de la secuela que padece la actora que, por tanto, debe ubicarse en el nivel medular C7, y no en el nivel C6, como pretende ésta. Si bien, no podemos acoger la calificación de la lesión como 'tetraparesia', pretendida por la aseguradora codemandada, sino como 'tetraplejía', ya que es la calificación de tetraplejía la que aparece en el informe de alta de la UCI del Hospital La Paz de 17 de diciembre de 2007, y es esta misma calificación de 'tetraplejía' la que se contiene en el certificado de minusvalía de 18 de agosto de 2008.

En definitiva, para acoplar la definición de la secuela que padece la actora al catálogo de definiciones que se contiene en el baremo de la legislación de seguros del automóvil, al que se acoge la demanda, ésta debe definirse como ' tetraplejía en el nivel medular C7'.

Por otra parte, en cuanto a las secuelas que pudiéramos calificar de secundarias, relativas a la disfunción vésicouretral e intestinal, tal y como explica el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada, debemos considerarlas incluidas en la lesión medular, pues no son sino consecuencias de la misma.

Asimismo, debemos tener en cuenta los siguientes factores que consideramos relevantes:

- que la actora tenía 41/42 años a la fecha de los hechos litigiosos y que tiene una hija menor, nacida el 10 de febrero de 2005 (folios 73 y ss del expediente);

- que se le ha reconocido una pensión por gran invalidez con fecha 15 de abril de 2008, por su lesión medular, necesitando, por ello, la ayuda de tercera persona, tal y como reconocen también ambos informes periciales, el de la actora y el de la aseguradora codemandada; y que, con fecha 11 de agosto de 2008, le ha sido reconocido un grado de minusvalía del 82% por dicha lesión medular (Fundamento Jurídico Segundo, apartados k, y l);

- que necesita de la adaptación de la vivienda por necesitar silla de ruedas, como reconocen ambos informes periciales, el aportado por la actora y el de la aseguradora codemandada.

Pues bien, así determinada la secuela que padece la actora, en definitiva, una tetraplejía en el nivel medular C7, y a la vista de los factores que acabamos de mencionar, entendemos que para la reparación del daño y el cálculo de su indemnización resulta procedente acogernos, tal y como se solicita en la demanda, al baremo de la legislación de seguros del automóvil vigente a la fecha de dictarse esta sentencia, si bien, utilizaremos el baremo de forma meramente orientadora ya que no resulta vinculante para esta Sala.

Y conforme a dicho baremo, entendemos que, en este caso, serían de aplicación los siguientes conceptos:

- Indemnización básica por lesiones permanentes: tetraplejia nivel C7, 90 puntos; perjuicio estético importantísimo, 36 puntos.

- Factores de corrección:

-10% de la indemnización básica por lesiones permanentes ya que la víctima se encontraba en edad laboral, sin que sea obstáculo que estuviera en situación de desempleo, pues este factor de corrección resulta aplicable aunque no se justifiquen ingresos.

- Daños morales complementarios porque una sola secuela supera los 75 puntos.

- Gran invalidez, ya que a la actora le ha sido reconocida una situación de gran invalidez, necesitando la ayuda de tercera persona para las actividades de la vida cotidiana.

- Adecuación vivienda, al haber acreditado la actora que necesita tal adecuación por utilizar silla de ruedas.

- Perjuicios morales a familiares ya que la actora tiene una hija menor a su cargo en la que, obviamente, repercutirá seriamente la situación de gran invalidez de su madre.

- Incapacidad temporal: 364 días de estancia hospitalaria (180 días en el Hospital La Paz, desde 09-09-07 a 07-03-08, y 184 en el centro de Toledo, desde 18-6-08 a 18-12-08) y 102 días impeditivos no hospitalarios, desde 08-03-08 a 17-06-08.

Y por todos estos conceptos, utilizando, sólo de forma orientadora, las cantidades previstas en el baremo vigente al dictarse la presente sentencia, entendemos que resulta una indemnización total por importe de 1.100.000 euros, cantidad que se fija como deuda de valor y, por tanto, actualizada al momento presente.

El resto de las peticiones indemnizatorias que se contienen en la demanda entendemos que no pueden ser acogidas por las razones que, a continuación, expresamos.

En cuanto al concepto del baremo relativo a la 'adecuación de vehículo propio', porque la actora no ha acreditado tener vehículo alguno, habiéndose limitado a aportar el permiso de conducir que no supone acreditación de la titularidad de un vehículo.

Debemos descartar, asimismo, las cantidades que la actora solicita como integrantes de los grupos segundo y tercero de su exposición indemnizatoria contenida en la demanda.

Por lo que se refiere al grupo segundo, en el que incluye otros gastos que considera no incluidos en dicho baremo por un total de 46.460,01 euros: las facturas de fisioterapeuta y de silla de ruedas, por tratarse de gastos incluidos en la seguridad social; los gastos varios sin facturas, por no aportarse éstas; la factura del perito médico que ha emitido el dictamen de autos, por tratarse de un concepto que se integraría en una condena en costas, pero que, por sí mismo, no puede calificarse de daño indemnizable al no derivar directamente del funcionamiento del servicio sanitario en su asistencia a la actora; la factura de clínica dental, por no haberse acreditado por la actora, siendo carga de la misma, su relación causal con la lesión neurológica que determina el daño que se indemniza; y en cuanto a los presupuestos y/o facturas de adaptación de la vivienda actual y de la nueva que manifiesta haber comprado, por entenderlos ya indemnizados conforme al baremo, siendo la suma de las cuantías solicitadas inferior a la fijada en el baremo, razón por la cual entendemos que el concepto de adaptación de vivienda se encuentra ya suficientemente indemnizado.

Y en cuanto al grupo tercero y último, en el que se solicita por la actora un total de 148.197,04 euros, en el que incluye el precio de la nueva vivienda que ha adquirido con las características mínimas necesarias para su situación (precio de la vivienda, 131.663,93 € y el resto, hasta la cantidad solicitada, es lo que se calcula en IVA, gastos de escritura, registro, etc.), debemos rechazarlo, por las razones que, también a continuación, exponemos.

En primer lugar, porque el informe que aporta para sostener que la vivienda que actualmente ocupa no es susceptible de ser adaptada y que es necesario adquirir una nueva adaptada, emitido por una entidad privada, tiene el valor de una mera prueba documental, sin que pueda calificarse de prueba pericial técnica, que es lo que requeriría la acreditación de tal extremo, sustancialmente técnico, ya que no se ha solicitado su ratificación a presencia de la Sala.

En segundo lugar, porque la actora no ha acreditado en qué situación se encuentra en su actual vivienda, si es arrendataria o propietaria, pues guarda silencio sobre este esencial extremo, aunque por las facturas aportadas sobre actuaciones ya realizadas de adaptación de su actual vivienda parece desprenderse su condición de propietaria de la misma y, en este caso, si además de la cantidad ya indemnizada por la adaptación de su actual vivienda, se le reintegrara el precio íntegro que dice haber pagado por la nueva, se produciría un enriquecimiento por su parte, pues conservaría su anterior vivienda adaptada y tendría, además, una nueva vivienda; y así, para ser indemnizada por este concepto de adquisición de nueva vivienda, entendemos que debería haber vendido o efectuado una tasación de la que actualmente ocupa y sólo si el precio de la nueva fuera superior, ser indemnizada por la diferencia en exceso.

Y por último, entendemos que la actora tampoco ha acreditado debidamente que haya adquirido una nueva vivienda ni, tampoco, que haya satisfecho íntegramente el precio cuyo total reintegro reclama como indemnización. Y así, se aporta con la demanda un mero contrato privado, fechado a 31 de julio de 2009, suscrito entre la actora y una promotora de viviendas en una parcela del municipio de San Sebastián de los Reyes (Madrid) de la que es propietaria dicha promotora, por el que ésta se compromete, primero, a construir sobre dicha parcela y, luego, a vender y transmitir a la actora una vivienda, trastero y dos plazas de garaje, que se califican de vivienda de protección pública, acordándose que el precio será el máximo legal por metro cuadrado de superficie útil para la vivienda con protección pública de precio básico fijado en la calificación provisional; las obras deberán finalizarse en un plazo no superior a 36 meses y, a partir de ese momento, se iniciarán los trámites para la concesión de la licencia de primera ocupación, la calificación definitiva y posterior formalización de escritura de compraventa. También aporta un documento privado emitido por la promotora, fechado a 21 de septiembre de 2010, en el que consta que la vivienda ha sido calificada por la Comunidad de Madrid para personas con minusvalía, según la cédula de calificación provisional de 27 de febrero de 2009, y que la vivienda y anejos tienen un precio total de 182.023,94 €, más IVA, de los que la actora lleva aportados a cuenta 47.043,67 €. Y en fin, se aporta la cédula de calificación provisional de 27 de febrero de 2009.

Pues bien, el contrato y el documento en el que se reflejan las cantidades adelantadas por la actora son meros documentos privados, sin efectos frente a terceros ( art. 1227 CC ). Además, dichos documentos no reflejan la adquisición de ninguna vivienda por la actora, sino un derecho de crédito de la misma frente a la promotora a que se construya y se le venda tal vivienda y, en fin, tampoco se ha abonado íntegramente su precio que ahora, íntegro, se reclama como indemnización. Y por último, según se refleja en el contrato, la vivienda debería haber estado construida en un plazo de 36 meses desde su fecha (julio de 2009), es decir, en julio de 2012, sin que se haya aportado a la Sala antes del señalamiento para votación y fallo ninguna documentación sobre este extremo.

Así pues, debemos mantener la fijación de la indemnización en 1.100.000 euros, cantidad que se fija como deuda de valor y, por lo tanto, actualizada al momento presente.

NOVENO:Resta por examinar la pretensión deducida en la demanda de que los intereses a cargo de la compañía de seguros codemandada sean los que dispone el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Pretensión que, siguiendo la doctrina jurisprudencial más reciente ( SSTS de 23 de diciembre de 2009 y 4 de julio de 2012 ), no aceptamos, salvo en el matiz que diremos.

Como se declara en dichas sentencias, en concreto, en la STS de 23 de diciembre de 2009 , reproducida en la de 4 de julio de 2012 , ' La condena al pago de esos intereses requiere, claro es, que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su núm. 8 que 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. En un caso como el de autos, en el que el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad patrimonial no carecía de todo fundamento, hasta el punto de ser refrendado por la Sala de instancia en su sentencia, no cabe apreciar una actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización. De ahí que, siguiendo en este punto el criterio que es de ver en la sentencia de 19 de septiembre de 2006, dictada en el recurso de casación núm. 4858 de 2002 , no proceda acceder a aquella pretensión.'

En este caso, entendemos que existe identidad de razón para no condenar a la compañía aseguradora codemandada al pago de los intereses moratorios derivados del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , por haber sido necesaria la determinación judicial de la indemnización al discutirse, de forma razonable, por dicha aseguradora la existencia misma del derecho o su extinción por prescripción, así como la calificación y cuantificación del daño, ante los conceptos reclamados por la actora, con apoyo en el correspondiente informe pericial ( SSTS de 4 de julio y de 9 de octubre de 2012 ).

Pero asumimos también la matización que se contiene en esta misma STS de 23 de diciembre de 2009 , y que también se reitera en la de 4 de julio de 2012 :

' Sin embargo, esa razón justifica la no condena al pago de aquellos intereses sólo mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido. Desaparecida esa incertidumbre con esta sentencia, deberá regir aquel precepto, entendiendo, en aplicación de lo que dispone su núm. 3, que la aseguradora incurre en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya cumplido la obligación de pago de la indemnización que fijamos, a cuyo abono, con carácter solidario con la Administración, la condenamos. Es este matiz o criterio, con preferencia a otro distinto que pudiera extraerse de la sentencia que acabamos de citar, el que entendemos más acomodado a la finalidad o razón de ser de aquel art. 20, pues una vez declarado el derecho a una indemnización asegurada, entran en juego las distintas posiciones jurídicas que el ordenamiento predica para el asegurado y para el asegurador; entre ellas, la concerniente a los intereses debidos.'

DÉCIMO:De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 1684/09, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de doña Zaira , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada con fecha 16 de febrero de 2009, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico y, en su lugar, debemos reconocer y reconocemos el derecho de la parte actora a que se le abone una indemnización de 1.100.000 euros, cantidad que no devengará más intereses que los previstos en el art. 106 LJ , sin perjuicio de la observancia, en su caso, de lo que decidimos en el último párrafo del Fundamento Jurídico Noveno de esta sentencia.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.