Sentencia Administrativo Nº 366/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1222/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2015/0017037
Procedimiento Ordinario 1222/2015
Demandante: D./Dña. Tarsila
PROCURADOR D./Dña. LOURDES IÑIGO RODRIGUEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA NUMERO 366/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
-----
Ilustrísimos señores/as:
Presidente.
D. Francisco Javier Canabal Conejos
Magistrados/as:
D. Fausto Garrido González
Dª María Dolores Galindo Gil
Dª María del Pilar García Ruiz
-----------------
En la Villa de Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sala, constituida por los señores/as del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso contencioso- administrativo número 1222/2015, interpuesto por doña Tarsila , representada
por la Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Íñigo Rodríguez y defendida por la Letrada doña Elena
de la Poza Tejedor, contra la resolución de 10 de julio 2015 dictada por la Embajada de España en Malabo.
Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 7 de septiembre de 2.015 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones con fecha 12 de mayo de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Tarsila impugna la resolución de 10 de julio 2015 dictada por la Embajada de España en Malabo que denegaba su solicitud de visado de residencia sin finalidad laboral por 'haber sido denegado por el Ministerio de Asuntos Exteriores'.

Señala la parte recurrente que su solicitud de visado lo fue por la pérdida de su tarjeta de residencia española en el aeropuerto de Malabo el 19 de junio de 2015 una vez facturado todo su equipaje. Expresa que es residente legal en España estando reagrupada con su hija de nacionalidad española. Aduce la falta de motivación de la resolución combatida.

Se opone la Administración demandada alegando, tras reproducir el artículo 14.3 del Real Decreto 240/2007 , que la recurrente salió de España el 4 de mayo de 2013 por lo que cuando solicitó el visado su tarjeta de familiar comunitario ya no estaba vigente por lo que no ostentaba título. Niega la falta de motivación de la resolución al extenderse en modelo formalizado.



SEGUNDO.- En principio consta en las actuaciones que la recurrente, de nacionalidad guineana, expresó en su solicitud de visado que era titular de un permiso de residencia o documento equivalente nº NUM000 con validez hasta el 2 de febrero de 2016. No obstante ello como motivo del viaje señaló 'residencia sin finalidad laboral'. Junto con su solicitud aportó: fotocopia de su tarjeta de régimen comunitario nº NUM001 con validez hasta el 2 de febrero de 2016; fotocopia del pasaporte en el que consta, como últimos sellos estampados, una salida de España de 4 de mayo de 2013 y una entrada en Malabo el 3 de junio de 2013; reserva de vuelo Malabo-Madrid para el día 19 de junio de 2015; una carta manuscrita sin sello alguno en la que expresa que ha extraviado el 29 de junio de 2015 su visado de residencia en el aeropuerto de Malabo; y, un certificado de la denuncia del extravío efectuada el 22 de junio de 2015.

Atendiendo a dichos documentos podemos establecer que en realidad lo que la recurrente vino a presentar ante el Consulado no era una solicitud de visado en los términos que expresó sino un visado de entrada como titular de una tarjeta de residencia de familiar comunitario que extravió por lo que la resolución del litigio debe hacerse desde la perspectiva del Real Decreto 240/2007 y con ello el derecho que le otorga el artículo 3.1 de entra, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por la norma y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.

En el caso de autos se unieron al expediente dos printers de gestión de solicitud en los que constan su baja en el MAE.

Si acudimos a los sellos de su pasaporte podemos adverar, como advierte el Sr. Abogado del Estado, que su tarjeta estaba caducada habida cuenta su prolongada ausencia más allá de los límites temporales fijados en el artículo 14.3 de la citada norma.

La Disposición Final cuarta el Real Decreto 240/2007 establece la aplicación supletoria de las normas de carácter general contenidas en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia. El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, dispone en su artículo 7.3 que no precisarán visado para entrar en territorio español los extranjeros titulares de una tarjeta de identidad de extranjero siempre que la autorización que acredita dicho documento haya sido expedida por los órganos españoles y estén vigentes al momento de solicitar la entrada y el artículo 5.1 de dicha norma establece que el titular de una tarjeta de identidad de extranjero en vigor podrá solicitar una autorización de regreso en caso de robo, extravío (..) siempre que acredite haber presentado solicitud de duplicado de tarjeta. Por su parte, el artículo 20.5 dispone que el extranjero que disfrute de una autorización de residencia puede salir y volver a entrar en territorio español cuantas veces lo precisen, mientras su autorización y el pasaporte o documento análogo se encuentren en vigor.

La cuestión estriba en que no aparece en el expediente remitido a la Sección ni la resolución por la que supuestamente se acordó la caducidad de la tarjeta, ni consta que el printer se refiera a dicha circunstancia, solo aparece 'baja', ni consta el expediente que se haya seguido para determinar dicha baja, ni consta la expresa denegación del MAE.

En suma, procederá la estimación parcial del recurso dado que la resolución en su motivación no se adecua a la pretensión realizada en vía administrativa y carece de soporte y tramitación para llegar a la conclusión adoptada debiendo tramitar la solicitud requiriendo a la solicitante la aportación de todos aquellos documentos necesarios para su regreso como titular de una tarjeta de familiar comunitario y resolver conforme a derecho proceda en relación con dicha solicitud.



TERCERO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos no procede la condena en costas en esta instancia al ser parcial la estimación del recurso.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Tarsila contra la resolución de 10 de julio 2015 dictada por la Embajada de España en Malabo que anulamos en los términos fijados en esta Sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.