Sentencia Administrativo Nº 366/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 477/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0016142

Apelación número 477/2016

Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 P.A. número 342/15.

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante:Don Javier

Procuradora:Doña Marina de la Villa Cantos

Apelado:Delegación del Gobierno en Madrid

Abogado del Estado

SENTENCIA nº 366

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 27 de octubre del año 2016, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la representación de Don Javier , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2015 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 13 de esta capital que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente contra la desestimación por silencio administrativo realizada por la Delegación del Gobierno de Madrid del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la misma Delegación del Gobierno de fecha 25 de marzo de 2015 que le denegó la concesión de la tarjeta permanente de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Javier , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2015 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 13 de esta capital , solicitando la revocación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 26 de octubre del año 2016 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Don Javier , interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2015 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 13 de esta capital que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente contra la desestimación por silencio administrativo realizada por la Delegación del Gobierno de Madrid del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la misma Delegación del Gobierno de fecha 25 de marzo de 2015 que le denegó la concesión de la tarjeta permanente de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea solicitada en fecha 17 de octubre de 2014.

La Sentencia apelada desestimó el recurso tras rechazar la concurrencia del silencio administrativo positivo invocado en la demanda y entender que concurrían razones de orden público, seguridad y salud pública para la denegación de la tarjeta conforme a lo establecido en el art 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de los Estados de la Unión Europea y de otros estados parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo, a lo que añade que el recurrente presentó demanda de divorcio de familiar comunitario con anterioridad a la solicitud de residencia, estando divorciado a la fecha de dictado de la Sentencia, por lo que habría decaído su derecho de solicitar una residencia de familiar comunitario al haber desaparecido aquél vínculo.

SEGUNDO.-El apelante , en fundamento del recurso, alega que en fecha 17 de octubre de 2014 presentó solicitud para la renovación de la tarjeta de residencia de familiar ciudadano de la UE y que la Administración no dictó Resolución denegatoria hasta seis meses después por lo que ,transcurrido el plazo máximo de tres meses establecido en el art. 11.1 del RD 240/2007 para resolver y notificar , la Administración superó el tiempo establecido , obteniendo el permiso solicitado por silencio administrativo positivo ( Disposición Adicional Primera apartado 2 de la LO 4/2000 ) careciendo de efecto las posteriores Resoluciones en contra del silencio, habiendo incurrido la Sentencia en error en la apreciación de la prueba por cuanto que sostiene que no procede apreciar la existencia de silencio administrativo positivo por tratarse de una autorización y no de una renovación , a lo que añade la indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 15.1 b) del RD 240/2007 por cuanto que la mera existencia de condenas penales anteriores no constituye, por sí sola, razón para adoptar tales medidas, así como tampoco una orden de expulsión ó prohibición de entrada en un país firmante del tratado Schengen, sin existir en el expediente ni en la Sentencia que se recurre ningún dato que invoque que su conducta constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte al interés fundamental de la sociedad.

El apelado solicita la desestimación del recurso alegando que el permiso no puede entenderse concedido por silencio administrativo positivo , por cuanto que el art 43 de la LRJAP _PAC exceptúa expresamente la obtención por silencio mediante resolución presunta de cualquier derecho ó facultad contra lo dispuesto en una norma con rango de Ley por razones de interés general ó contra una norma comunitaria como es el caso que nos ocupa al haberse constatado la existencia de antecedentes penales no cancelados en relación con delitos contra la salud pública por los que fue condenado en firme a 2 años y 8 meses de pena privativa de libertad por el juzgado noruego de Gulating el 11.12.2013 lo que determinó su deportación a su país de origen (Nigeria) y la prohibición de reentrada en el espacio Schengen, condena penal que prueba el atentado por parte del recurrente contra el orden y la salud pública con un carácter muy intenso y próximo ( principio de amenaza real STS de 27.11.2000 ) lo que constituye causa de denegación de la tarjeta comunitaria al amparo de lo establecido en el art 15.1 b) del RD 240/2007 ; alegando asimismo que a la fecha de solicitud de renovación de la tarjeta comunitaria ésta ya se hallaba caducada conforme a lo dispuesto en el art. 14 del RD 240/2007 puesto que al haber sido condenado por Sentencia penal firme en Noruega a pena privativa de libertad de 2 años y 8 meses ,de la que cumplió un total de 605 días en prisión, 435 de los cuales de custodia preventiva, incurrió en una falta de residencia legal y continuada durante un periodo superior a 6 meses en un año lo que determinó la caducidad de su tarjeta por lo que no nos encontramos ante un supuesto de renovación de un título vigente sino de la obtención de otro nuevo lo que se ve impedido por la situación penal del actor , su deber de regreso a su país de origen y su prohibición de entrada en territorio Schengen, sin que tampoco reúna los requisitos de residencia legal para la obtención de la tarjeta de residente comunitario, toda vez que no ha cumplido con los cinco años de residencia legal continuada y previa que exige el art 16 del RD 240/2007 puesto que durante la vigencia de la tarjeta anterior ( 22.9.2009 a 21.9.2014) permaneció ,como se justifica en el expediente administrativo, un total de 605 días en prisión , tiempo que no computa a efectos de la acumulación temporal de los cinco años necesarios para la obtención de la residencia permanente, alegando finalmente que los antecedentes policiales y penales del recurrente demuestran una actividad continuada de quebrantamiento del orden público, lo que constituye una amenaza cierta, real, inmediata y continua, de lo que puede pensarse que se mantendrá en el futuro no existiendo prueba alguna de la concurrencia de elementos positivos relativos a su integración ó arraigo en la sociedad española .

TERCERO.-El recurso de apelación no puede prosperar por las razones que a continuación se expresan.

Es cuestión no controvertida por el recurrente y que resulta acreditada de los informes emitidos por la Unidad Oficina SIRENE , División de Cooperación Internacional, Dirección Adjunta Operativa de la Dirección General de la Policía , que obran en el expediente administrativo que, el recurrente ,nacional de Nigeria, fue condenado en Noruega (juzgado de Gulating) en fecha 11.12.2013 a la pena de 2 años y 8 meses de reclusión por venta de droga en varias ocasiones desde el mes de marzo de 2012 al de septiembre de 2012 ( se cree que heroína) valorada al menos en 48.415 coronas noruegas, habiendo asimismo transferido 40.615 coronas noruegas de su cuenta en 5 transacciones vía pago por Euronet a varios receptores en Nigeria e Italia , habiendo sido encontrado, asimismo, el 31.10.2012 en una habitación en Bergen, en posesión ó complicidad en la posesión de 61,64 gramos de heroína con la intención de venderla , habiendo sido expulsado de Noruega por la Oficina de Inmigración de Noruega por Resolución de fecha 25.2.2014 y deportado a Nigeria en fecha 25.6.2014 , estando 605 días en prisión ( incluyendo 435 días bajo custodia preventiva) y teniendo prohibición de entrada permanente en el espacio Schengen ordenada por las autoridades noruegas.

El recurrente solicitó ante la Delegación del Gobierno en Madrid un permiso de residencia de carácter permanente, al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero de Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de Estados Miembros de la UE, con fundamento en haber residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años y ser titular de una tarjeta de residente en régimen comunitario como familiar ciudadano de la Unión.

El artículo 11 del R.D. 240/2007 relativo a la tarjeta de residencia permanente para miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión, como es este caso en que el interesado no es nacional de un Estado miembro, establece como plazo de resolución del procedimiento el de tres meses desde que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. El R.D. 240/2007 no establece los efectos de la falta de resolución en plazo de las solicitudes de residencia ó de renovación, si bien su Disposición Adicional segunda, relativa a la ' Normativa aplicable a los procedimientos' dispone que ' En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente Real Decreto , se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos', siendo así que la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4 /2000, de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, decía así: 'Plazo máximo para resolución de expedientes.

1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, así como la renovación de la autorización de trabajo, que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'.

Y el artículo 73 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , también establece este silencio positivo para las solicitudes de autorización de residencia permanente . Esta Sala Sección ya ha indicado en otras ocasiones que es aplicable el silencio positivo a las autorizaciones de residencia permanente aunque no está incluido como supuesto en la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 , sin apreciar que exista un exceso reglamentario en relación con la regulación recogida en la Ley sino que cuando en la Ley Orgánica, para poder aplicar el silencio positivo , se está refiriendo a las solicitudes de renovación y de prórroga de permiso de residencia se puede entender que también está incluyendo a las autorizaciones de residencia permanente pues en cierto modo estas suponen una renovación o prorroga especial hasta el punto de que para su obtención es necesario haber residido legalmente y de forma continuada en territorio español durante cinco años, lo que implica una prorroga especial de la residencia que ya se tenía reconocida.

Ahora bien, en el caso presente, no nos encontramos ante ninguna prórroga o renovación de la tarjeta de residencia anterior, por cuanto que es lo cierto que, como sostiene la Resolución denegatoria expresa de la Delegación del Gobierno de fecha 25 de marzo de 2015 y el Abogado del Estado , la tarjeta de residente en régimen comunitario que aportaba el actor no podía ser prorrogada ni renovada porque no se encontraba vigente a la fecha de la solicitud de residencia permanente porque había caducado conforme a lo dispuesto en el art. 14.3 del R.D. 240/2007 , conforme al cual la vigencia de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión caducará por las ausencias superiores a seis meses en un año, ausencias que en el caso presente se habían producido constando que el recurrente estuvo en Noruega 605 días en prisión ( incluyendo 435 días bajo custodia preventiva) por hechos ocurridos en el año 2012 y Sentenciados en el año 2014, por lo que , a efectos del sentido del silencio administrativo, no podemos entender que nos encontráramos ante ninguna prórroga o renovación de la tarjeta de residencia anterior (único caso en que el silencio administrativo sería positivo) , siendo los efectos del transcurso del plazo máximo que la Administración tenía para resolver los establecidos en el art. 43 de la LRJAPPAC , es decir, poderse entender desestimada la solicitud e interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta.

CUARTO.-Sentado lo anterior, y desestimado el motivo de impugnación de la Sentencia relativo a que debía de reconocerse la obtención del permiso por silencio administrativo positivo, el apelante fundamenta el recurso en un segundo motivo de impugnación consistente en la indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 15.1 b) del RD 240/2007 al caso presente por cuanto que la mera existencia de condenas penales anteriores no constituye, por sí sola, razón para adoptar tales medidas, así como tampoco una orden de expulsión ó prohibición de entrada en un país firmante del tratado Schengen, sin existir en el expediente ni en la Sentencia que se recurre ningún dato que invoque que su conducta constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte al interés fundamental de la sociedad.

El motivo tampoco puede prosperar. El art. 15 del RD 240/2007 dispone '

1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español'.

En el caso presente, ya hemos relatado que consta que el recurrente fue condenado en Noruega por un delito de tráfico de drogas a la pena de 2 años y 8 meses de reclusión por venta de droga en varias ocasiones desde el mes de marzo de 2012 al de septiembre de 2012, habiendo sido encontrado, asimismo, el 31.10.2012 en una habitación en Bergen, en posesión ó complicidad en la posesión de 61,64 gramos de heroína con la intención de venderla y expulsado de Noruega y deportado a Nigeria en fecha 25.6.2014 , teniendo prohibición de entrada permanente en el espacio Schengen ordenada por las autoridades noruegas, pues bien, entendemos que de tales datos objetivos resulta la concurrencia de razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, suficientes para la denegación de la tarjeta de residencia solicitada, teniendo en cuenta la gravedad del delito por el que ha sido condenado y de la pena impuesta , así como la continuidad y repetición de los hechos por los que fue condenado, que suponen la observancia por parte del recurrente de una conducta contraria al orden público a la seguridad pública y a la salud pública, habiendo sido condenado el recurrente precisamente por un delito contra la salud pública y comprendiendo el orden público el normal ejercicio de los derechos fundamentales, pero también, desde una noción restringida, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana, que sin duda se ven alterados por la comisión de hechos como los que se relatan en los informes de la Oficina SIRENE, por lo que su conducta constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte al interés fundamental de la sociedad.

Por otra parte el recurrente ha vulnerado la prohibición de entrada en el espacio Schengen ordenada por las autoridades noruegas, siendo así que del art. 25 del Convenio Schengen , se deduce que existiendo una prohibición de entrada dictada por un Estado parte, los demás Estados partes solo podrán conceder una autorización de residencia (se debe incluir aquí la tarjeta, en virtud de la cláusula de salvaguarda del art. 1.2 del RD 240/2007 ), previa consulta al Estado emisor de la prohibición y únicamente por motivos serios, especialmente de carácter humanitario, o derivados de obligaciones internacionales, situación y razones que en este caso no se ha acreditado concurran.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139. 1 de la LJCA , la desestimación del recurso determina la condena en costas a la apelante, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 300 euros.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Javier , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2015 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 13 de esta capital a que esta 'litis' se refiere, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

Notifíquese la presente a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer , en su caso, recurso de casación en los términos establecidos en el art 86 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª . Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.